Bewijsuitsluiting wegens schending van het 'zozeer indruist'-criterium komt (gelukkig) niet vaak voor. De Hoge Raad wenst deze 'sanctie' te bewaren voor uitzonderlijke gevallen. Zo dient het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in fiscale zaken uitgesloten te kunnen worden als rechtstatelijke waarborgen in het geding zijn ¹.

Het hof in Den Bosch heeft het 'zozeer indruist'-criterium zeer onlangs weer eens van stal moeten halen ². De inspecteur had het ook wel heel bont gemaakt. Na een mislukte poging informatie op grond van het belastingverdrag met Hong Kong te verkrijgen, probeert de inspecteur het met een U-bocht, via de officier van justitie (Functioneel Parket). Tevergeefs. Het handelen van de officier van justitie én de inspecteur druist in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Bewijsuitsluiting is het gevolg. De aanslag wordt vernietigd.

Mislukt verzoek om informatie aan Hong Kong

De inspecteur vraagt de autoriteiten in Hong Kong om informatie over een Chinese Ltd, diens relatie met een Nederlandse bv, wie de rekeninghouder is van een bepaalde bankrekening en wat de stand is van het saldo op die rekening. Het verzoek wordt gebaseerd op artikel 25 van het belastingverdrag tussen Nederland en Hong Kong.

De autoriteiten van Hong Kong wijzen de inspecteur erop dat het verdrag op 24 oktober 2011 in werking is getreden en dat het verdrag in de relatie met Nederland gelding heeft vanaf 1 januari 2012. Dat is een probleem voor de inspecteur, die ook om informatie van voor 1 januari 2012 had gevraagd. De autoriteiten van Hong Kong vragen de inspecteur om nadere informatie en wijzen de inspecteur erop dat belanghebbenden op de hoogte dienen te worden gesteld van een voorgenomen uitwisseling van informatie. De inspecteur ziet ervan af, en verzint een list.

U-bocht via het Functioneel Parket

De officier van justitie (Functioneel Parket) wordt ingeschakeld. Die richt een rechtshulpverzoek tot Hong Kong en vraagt om dezelfde informatie als de inspecteur al had gedaan. In het rechtshulpverzoek wordt onder meer bevestigd (onder de 'Verplichte Toezeggingen') dat het "(…) Niet als hoofddoel heeft om een belastingaanslag op te leggen of belastingen te innen. (…)".

In de bijlage van het verzoek wordt verwezen naar de artikelen 225 (valsheid in geschrifte) en 420bis (witwassen) van het wetboek van strafrecht. De officier doet als het ware voorkomen dat het rechtshulpverzoek niet met belastingheffing te maken heeft. Nogal sneaky. En ja hoor, de autoriteiten in Hong Kong verstrekken de informatie, en maken het (gebruikelijke) voorbehoud, dat de verstrekte informatie niet zonder goedkeuring voor andere doeleinden mag worden gebruikt, dan die zijn vermeld in het rechtshulpverzoek (strafdoeleinden).
En wat blijkt? De inspecteur vraagt de informatie uit Hong Kong op bij de officier van justitie. Op de voet van artikel 55 van de Algemene wet inzage rijksbelastingen, dus "ter uitvoering van de belastingwet". U-bocht voltooid, verdragen effectief omzeild.

Het hof laat niet met zijn voeten spelen

Hof Den Bosch is op zijn hoede. Op een zitting van 3 mei 2018 geeft het hof als zijn voorlopig oordeel dat de informatie uit Hong Kong niet zonder toestemming van de autoriteiten van Hong Kong gebruikt mag worden voor belastingdoeleinden. Oei. De inspecteur heeft een probleem. Aan de officier van justitie wordt gevraagd de autoriteiten in Hong Kong te verzoeken om de informatie voor belastingdoeleinden te mogen gebruiken. Best pijnlijk voor de officier, want eerder was toegezegd dat de resultaten van het rechtshulpverzoek niet voor belastingdoeleinden zouden worden gebruikt (of was, op zijn minst die indruk gewekt). Het hof vraagt het Functioneel Parket of het Hong Kong om toestemming heeft gevraagd, maar dat wordt niet duidelijk.

Nog een list van de inspecteur

De inspecteur verzint een andere list, en vraagt het hof de stukken uit Hong Kong als ingetrokken te beschouwen. Argument: de inspecteur wil de verdragsrelatie met Hong Kong niet verstoren. Het hof wijst de inspecteur erop dat zijn redenering vreemd voorkomt.

Enerzijds stelt de inspecteur zich op het standpunt dat de informatie uit Hong Kong niet onrechtmatig is verkregen en anderzijds wil hij de stukken intrekken. De inspecteur deelt het hof vervolgens mee de stukken uit Hong Kong in te trekken en maakt het voorbehoud dat deze, na goedkeuring van de autoriteiten in Hong Kong, alsnog ingebracht kunnen worden door middel van een herzieningsverzoek. Daar kwam de aap wat al te doorzichtig uit de mouw.

Hof oordeelt vernietigend

Het oordeel van het hof is vernietigend. Het intrekken van de stukken uit Hong Kong is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het beginsel van fair play, en de goede procesorde. Het hof ziet de handelwijze van de inspecteur als een onwenselijke manoeuvre.

Maar daar blijft het niet bij. De wijze waarop de stukken uit Hong Kong zijn verkregen druist naar het oordeel van het hof in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Daarom is het gebruik van die informatie onder alle omstandigheden ontoelaatbaar, dus ook in het geval Hong Kong alsnog achteraf toestemming zou geven. Daaraan doet niet af, aldus het hof, dat het Functioneel Parket hier onbehoorlijk heeft gehandeld, en de inspecteur de informatie op bevoegde wijze, namelijk op de voet van artikel 55 AWR heeft verkregen.

Het hof overweegt in dit verband:

"Bij toepassing van het 'zozeer indruist'-criterium dient immers gekeken te worden naar de handelwijze van alle in Nederland betrokken overheidsorganen, hetgeen tot gevolg heeft dat het ene overheidsorgaan nadelige gevolgen (uitsluiting van bewijsstukken) kan ondervinden door de handelwijze van een ander overheidsorgaan."

Dat oordeel is – althans in de omstandigheden van dit geval – volkomen terecht. Samenspanningen tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie die tot doel hebben belastingverdragen te omzeilen, dienen hard te worden afgestraft.

En de relatie met Hong Kong? Tja.

-----------------------------------

¹ Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643
² Hof Den Bosch 23 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2351