Ook de ‘Uitvergroot’ van Ciska Wisman (V-N 2022/10.0) gaat over dit onderwerp. De brievenbusmaatschappijen (zie V-N 2020/3.11) worden in de Nederlandse versie lege entiteiten genoemd en in het Engels shells. De richtlijn zou moeten leiden tot het uitbannen van niet-reële lege entiteiten. De Commissie duidt dit fenomeen aan als unshell.

Zie goed dat de richtlijn niet alle lege entiteiten uitbant. Er kunnen goede commerciële redenen zijn waarom zich een substance-arme entiteit bevindt in een organisatorische structuur. In dat geval kan in de eerste plaats worden gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot weerlegging van het vermoeden dat sprake is van een ongewenste lege entiteit (‘rebuttal’, zie art. 9 ATAD3). Voorts kan gebruik worden gemaakt van de vrijstelling, indien de substance-arme entiteit niet leidt tot een vermindering van de belastingschuld van haar uiteindelijk begunstigde(n) of van de groep, waartoe de substance-arme entiteit behoort als geheel (‘exemption’, art. 10 ATAD3). Ik lees de richtlijn zo dat volgens de richtlijn het de lidstaat van vestiging van de substance-arme entiteit is die bepaalt of die substance-arme entiteit recht kan doen gelden op de weerlegging van het vermoeden dan wel de vrijstelling.

De vraag rijst wat de waarde is van een dergelijk oordeel van de lidstaat van vestiging van de substance-arme entiteit. Zijn andere lidstaten daaraan gebonden? De richtlijn is hierover niet heel duidelijk in die zin dat nergens uitdrukkelijk wordt bepaald dat andere lidstaten zijn gebonden aan het oordeel van de lidstaat van vestiging. Een onomwonden uitdrukking van het beginsel van wederzijdse erkenning heb ik althans niet kunnen vinden. Het enige wat art. 15 ATAD3 in dit verband bepaalt, is dat andere lidstaten de bevoegde autoriteit van de lidstaat van vestiging kunnen verzoeken om een belastingcontrole bij de substance-arme entiteit uit te voeren.

Daarin kan naar mijn mening echter bezwaarlijk een expliciete uiting van het beginsel van wederzijdse erkenning worden gelezen. Hooguit kan dit als een impliciete uiting van genoemd beginsel worden beschouwd. De Commissie lijkt zich dan ook geheel te willen verlaten op het beginsel van loyale samenwerking, zoals neergelegd in art. 4 lid 3 VEU. Daarin is bepaald dat de Unie en de lidstaten loyaal samenwerken in die zin dat zij elkaar respecteren en elkaar steunen bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien, de zogenoemde Bundestreue. Ik vraag mij af of dit een lidstaat ervan zal weerhouden om het oordeel van de lidstaat van vestiging van de shell te weigeren. De toekomst zal dit leren.