Hof Amsterdam oordeelt dat het belang in call opties dat X bv heeft opgebouwd niet als een deelneming is te beschouwen. Niet aannemelijk is geworden dat opsplitsen van een aandeel in een optie en het (resterende) aandeel voorwerp van een overeenkomst tussen X bv en de schrijver van de optie is geweest.
Belanghebbende, X bv, is een marketmaker. In verband met het door het Duitse E AG aangekondigde superdividend neemt X bv zich voor om een zogenoemde ‘short cum/ex transactie’ aan te gaan. X bv dekt vervolgens het kopersrisico op diverse manieren af. In geschil is in hoeverre de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het resultaat dat X bv heeft behaald met de ‘short cum/ex transactie’. Volgens X bv is de deelnemingsvrijstelling van toepassing, omdat het resultaat is behaald met long callopties, die bij uitoefening zouden resulteren in een deelneming. Volgens X bv is hierbij niet van belang of sprake is van een zogenoemde ‘gedekte’ dan wel ‘ongedekte’ positie, dus of de schrijver van de callopties over de onderliggende aandelen beschikte. Rechtbank Noord-Holland oordeelt dat, indien callopties worden geschreven op aandelen, en deze aandelen bij de optieschrijver niet behoren tot een deelneming als bedoeld in art. 13 Wet VPB 1969 (ongedekt geschreven callopties), de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de opties. Hierbij is niet van belang of de opties aan de wederpartij bij uitoefening recht geven op meer dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal in de betrokken vennootschap. De rechtbank verwijst hierbij naar het Falcons-arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36.272 (BNB 2003/34) en het arrest van 23 september 2016, nr. 15/02428 (V-N 2016/47.10). Omdat X bv op 4 mei 2007 5% of meer van (de economische eigendom van) de aandelen in E AG heeft verkregen, is de rechtbank uiteindelijk nog wel van mening dat een deel van het resultaat onder de deelnemingsvrijstelling valt.
Hof Amsterdam oordeelt dat het belang in call opties dat X bv heeft opgebouwd, in verband met de ‘short cum/ex transactie’, niet als een deelneming is te beschouwen. Het hof overweegt hierbij dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een opsplitsen van een aandeel in een optie en het (resterende) aandeel, en al helemaal niet dat een dergelijk opsplitsen voorwerp van een overeenkomst tussen X bv en de schrijver van de optie is geweest. Het hof merkt vervolgens op dat het krachtens een daartoe strekkende overeenkomst opsplitsen, als voorwaarde voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een met een aandeel gelijk te stellen recht, voorkomt dat de deelnemingsvrijstelling op andere met aandeelhoudersrechten gelijk te stellen rechten van toepassing kan zijn dan (uitsluitend) rechten die zijn gerelateerd aan het resultaat van de onderliggende vennootschap. Het hof stelt de inspecteur in het gelijk en vernietigt de uitspraak van de rechtbank.
Lees ook het thema Deelnemingsvrijstelling: Onbelaste inkomsten uit dochtervennootschappen
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 13
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Vennootschapsbelasting
Instantie: Hof Amsterdam
Editie: 23 oktober