De gemeente Nijkerk stelt in 1998 krediet beschikbaar aan Stichting E voor de nieuwbouw van een school. Nadat de bouw in 2001 is gestart, stelt de gemeente aan E voor om mee te werken aan een btw-besparende constructie. Deze behelst dat de gemeente de nieuwbouw realiseert en verkoopt aan E. Er is dan wel btw verschuldigd, doch de verkoopprijs is lager dan de kostprijs, zodat de verschuldigde btw lager is dan de af te trekken voorbelasting. De primaire vraag is of de aftrek van voorbelasting bij de gemeente terecht is geweigerd. Rechtbank Arnhem oordeelt dat het terugdraaien van de juridische vormgeving van de bouw geen reële functie had. Een zakelijk motief, anders dan de btw-besparing, was er niet. Hof Arnhem oordeelt dat de beschikkingsmacht van E over de onroerende zaak zodanig beperkt is dat zij niet de macht heeft om er als eigenaar over te beschikken. De ‘levering' door de gemeente is slechts een terbeschikkingstelling c.q. een vrijgestelde verhuur als bedoeld in art. 11 lid 1 onderdeel b Wet OB 1968. De gemeente heeft volgens het hof niet gehandeld als ondernemer, dan wel uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht, zodat zij geen recht heeft op aftrek van aan haar in rekening gebrachte voorbelasting. Ter zake van de vermeende levering heeft de gemeente ten onrechte btw aan E in rekening gebracht. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van de gemeente Nijkerk gegrond. De Hoge Raad verwijst daarbij naar zijn arrest van 17 februari 2012, nr. 09/04280 (V-N 2012/15.24). De zaak wordt vervolgens verwezen naar Hof 's-Hertogenbosch.
Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat er sprake is van misbruik van recht. Volgens het hof blijkt uit de gedingstukken namelijk duidelijk dat het doel van de constructie was om een belastingvoordeel te behalen. Verder stelt het hof vast dat, gezien de feiten, aftrek van de aan de gemeente ter zake van de bouw van de school in rekening gebrachte btw in strijd komt met het neutraliteitsbeginsel en het doel van de Zesde btw-richtlijn. Het gelijk is aan de inspecteur.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 15
Wet op de omzetbelasting 1968 11