Belanghebbende, X bv, is onderdeel van het N-concern, waarvan de activiteiten bestaan uit het buigen en vlechten van ijzer en de verwerking daarvan in bouwwerken. X bv houdt zich in het bijzonder bezig met het aannemen van projecten, alsmede het inlenen of doorlenen van personeel. In 2005 maakt X bv gebruik van Slowaakse arbeidskrachten. Eén en ander geschiedt via P bv. 50% van de aandelen in deze bv is in handen van een Slowaakse partij, de andere 50% is in het handen van het N-concern. In geschil is of terecht een LB-naheffingsaanslag is opgelegd van € 638.401, alsmede een vergrijpboete van 50%. Rechtbank Gelderland vernietigt de boete. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de naheffing niet terecht is omdat de Slowaken niet in (fictieve) dienstbetrekking tot X bv staan. Er is namelijk geen gezagsverhouding en de verplichting van de Slowaken om persoonlijk arbeid te verrichten ontbreekt ook. De Staatssecretaris van Financiën gaat in cassatie.
Advocaat-Generaal Niessen is van mening dat ondanks het ontbreken van de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten er toch een fictieve dienstbetrekking kan zijn (zie HR 5 november 1980, nr. 19.348, BNB 1981/127). Aan de hand van het criterium ‘persoonlijk arbeid verrichten' moet worden getoetst of degene wiens arbeidsverhouding ter beoordeling staat, degene is die de arbeid feitelijk heeft verricht (en dat niet iemand anders dit in zijn plaats heeft gedaan). Niet van belang is of degene die de arbeid verricht, daartoe jegens de opdrachtgever gehouden is. Volgens de A-G heeft het hof ook niet goed gemotiveerd waarom geen sprake is van ‘echte' dienstbetrekkingen. Er is namelijk geen acht geslagen op diverse stellingen van de inspecteur die in het procesdossier staan. De A-G concludeert tot gegrondverklaring en verwijzing.
Wetsartikelen:
Wet op de loonbelasting 1964 2
Wet op de loonbelasting 1964 4
Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 2c