“De tijd is rijp voor modernisering en uitbreiding van de fiscale regelingen voor grensoverschrijdende verrichtingen,” geven beiden aan. “Kijk je op hoofdlijnen naar de fusie- en splitsingsfaciliteiten dan is dat best goed geregeld,” aldus Van der Burgt. “Daal je echter af naar de details dan zijn er tal van verbeterpunten. Maar waar vooral fiscaal over moet worden nagedacht is de grensoverschrijdende omzetting. Daar is nog niets voor geregeld.”

Fiscale passie

De twee fiscalisten, werkzaam bij BDO, hebben een flinke dosis affiniteit met fiscale herstructureringen. Van der Burgt, die ook als docent/onderzoeker verbonden is aan de Tilburg University, toetste voor zijn promoveren de regeling van de juridische splitsing in de vennootschapsbelasting en Boulogne promoveerde als docent aan de Vrije Universiteit op een onderzoek naar de tekortkomingen in de EU-Fusierichtlijn.

Internetconsultatie

Dat in de ogen van Boulogne en Van der Burgt de tijd rijp is voor modernisering en uitbreiding van de fiscale fusie-splitsings- en omzettingsfaciliteiten, kortweg reorganisatiefaciliteiten, heeft alles te maken met de verplichte implementatie van een EU-richtlijn met nieuwe regels voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen van kapitaalvennootschappen en gewijzigde regels voor grensoverschrijdende fusies. Uiterlijk 31 januari 2023 moet deze richtlijn zijn omgezet in het rechtspersonenrecht van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het ministerie van Justitie en Veiligheid is daarom in februari een internetconsultatie gestart. Deze loopt nog tot en met 7 maart aanstaande.

Hulp gevraagd

De te implementeren civielrechtelijke EU-richtlijn ziet niet op de fiscale behandeling van grensoverschrijdende verrichtingen, maar raakt dit wel. Daarom vraagt het ministerie van Justitie en Veiligheid via de consultatie aan de herstructureringspraktijk of er fiscale knelpunten zijn en waar concreet behoefte aan is.

Boulogne bestempelt deze hulpvraag als ‘een goed initiatief’. “Civiele en fiscale herstructureringsregels staan met elkaar in verbinding en de praktijk ziet ook hoe de rest van Europa de fiscale Fusierichtlijn interpreteert. We leveren dus met liefde de gevraagde input.”

Knellend

Dat er knelpunten zijn, is klip-en-klaar. Die worden volgens Boulogne grotendeels veroorzaakt door de beperkte reikwijdte van de fiscale regelingen voor fusies, splitsingen en omzettingen. Dit varieert van subjectieve beperkingen (de kwalificerende vennootschappen), de materiële reikwijdte (de kwalificerende rechtshandelingen) tot aan de faciliteiten zelf.

Streep door rechtsvormeisen

Over de subjectieve reikwijdte gesproken: de categorie entiteiten die in aanmerking komt voor de fiscale reorganisatiefaciliteiten is beperkt tot wat in de Fusierichtlijn is genoemd. Herstructureringen van vennootschappen met niet genoemde EU/EER-rechtsvormen of derdeland-rechtsvormen, zoals bijvoorbeeld een ‘UK Limited company’, worden fiscaal niet gefaciliteerd, legt Boulogne uit. “Ik kan hiervoor geen enkele goede reden bedenken. Schaf de rechtsvormeisen af, is wat mij betreft hier de oplossing.”

Globalisering

Van der Burgt wijst op een vestigingsbeperking: “Het civiele wetsvoorstel is beperkt tot grensoverschrijdende fusie, omzetting en splitsing door en met vennootschappen die worden beheerst door het recht van een EU- of EER-lidstaat. Dit matcht niet met de globaliseringsgedachte. Wil je grensoverschrijdende mobiliteit bevorderen, dan is een dergelijke beperking onnodig. Het lijkt mij dus beter een stap verder te gaan dan waartoe de nu te implementeren civielrechtelijke EU-richtlijn verplicht: splitsing, fusie of omzetting met alle landen van de wereld. In lijn daarmee kunnen de huidige fiscale vestigingsplaatseisen die zijn gekoppeld aan de fusie- en splitsingsfaciliteiten vervallen.”

Ook Boulogne vindt de vestigingseisen te belemmerend. “Vanuit fiscaal perspectief ben ik voorstander van een afschaffing. Een ruim fiscaal en civielrechtelijk fusie-, splitsings- en omzettingsraamwerk is goed voor het vestigingsklimaat.”

Onderworpenheidsbeperking

De eis dat alle bij de herstructurering betrokken vennootschappen zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting, is voor Boulogne een typisch voorbeeld van een fiscaal onnodig obstakel. “Zolang er geen belastingclaims verloren gaan, schiet de onderworpenheidseis zijn doel voorbij en werkt dit alleen maar gewenste grensoverschrijdende verrichtingen tegen.”

Splitsingsobstakel

Van der Burgt noemt nog een voorbeeld van een fiscaal onnodig obstakel: “in het civiele conceptwetsvoorstel is een grensoverschrijdende splitsing enkel mogelijk met een nieuw opgerichte vennootschap. Dit is in lijn met de te implementeren EU-richtlijn, maar wel een belemmering. De herstructureringspraktijk zal noodgedwongen om dit obstakel heen gaan structureren en dat is weinig efficiënt. Bovendien leidt dat tot allerlei extra civiel- en fiscaalrechtelijke vraagstukken en aandachtspunten. Overigens vraag ik me af of deze splitsingsbeperking de toets van de vrijheid van vestiging kan doorstaan. Een puur nationale splitsing met bestaande verkrijgende rechtspersonen is en blijft namelijk wel mogelijk, alleen een dergelijke grensoverschrijdende splitsing niet.”

Civielrechtelijke belemmering

Naast een subjectieve beperking en een onderworpenheidsbeperking ziet Boulogne ook een civielrechtelijke belemmering. “De fiscale fusie-, splitsings- en omzettingsrechtshandelingen sluiten nauw aan bij hun civiele evenknie. Is een grensoverschrijdende verrichting civielrechtelijk niet ‘perfect’ of überhaupt onmogelijk, dan zijn de fiscale herstructureringsfaciliteiten uitgesloten. Ook hier is de beperking onnodig. Uitgangspunt zou moeten zijn dat zolang heffingsbehoud gegarandeerd is de fiscale faciliteiten gewoon van toepassing kunnen zijn bij grensoverschrijdende commerciële herstructureringen.”

Verliesverrekeningsbeperking

Een belangrijk knelpunt dat Boulogne nog wil noemen ziet op de beperkte verliesverrekeningsmogelijkheden: van een verdwijnende vennootschap zijn eigenlijk alleen de ‘definitieve’ verliezen verrekenbaar in de lidstaat van de ontvangende vennootschap. “Het zou fijn zijn als er oplossingen komen die wat ruimer zijn dan onder deze strenge doctrine.”

Van vaag naar concreet

Naast de door Boulogne en Van der Burgt nu gesignaleerde knelpunten is er nog een keur aan andere fiscale obstakels bij herstructurering te benoemen. In hun proefschriften doen zij tal van aanbevelingen. Dat roept ook de vraag op waar de fiscale herstructureringspraktijk nog meer behoefte aan heeft? Boulogne hoeft niet lang na te denken: “een concretisering van de te vage antimisbruikbepaling in de fiscale EU-Fusierichtlijn en haar pendant in de nationale reorganisatiefaciliteiten. De fiscale wetgever heeft nooit echt goed in kaart gebracht wat bij grensoverschrijdende verrichtingen onder misbruik valt, hoe je dat gericht kunt bestrijden en in welke regelingen. Moet je bijvoorbeeld het veelvuldig benutten van tariefopstapjes door het opsplitsen van vennootschappen bestrijden met een aanscherping in de tariefregeling of kan de inspecteur simpelweg volstaan met een weigering van de splitsingsfaciliteit?”

Boulogne ziet het liefst een verduidelijking van de preambule van de fiscale EU-Fusierichtlijn waarbij misbruikvarianten nadrukkelijk worden benoemd en het liefst bestreden met specifieke regelingen en eventueel een algemene antimisbruikbepaling.

Van der Burgt waarschuwt dat we op het punt van ‘misbruik’ niet ontkomen aan een bepaalde mate van vaagheid. “Aan de wetgevingstafel is simpelweg niet alles te overzien. Misbruiksituaties laten zich niet allemaal voorspellen en we ontkomen dan niet aan uitkristallisatie via de rechtspraak. Wat wel kan, is ervoor zorgen dat de nationale antimisbruikbepalingen één-op-één aansluiten bij de antimisbruikbepaling van de EU-Fusierichtlijn.”

Aanknopen bij daadwerkelijke realisatie

Waar de fiscale herstructureringspraktijk volgens Van der Burgt behoefte aan heeft is een andere insteek van het uitstel van betaling. “Bij een grensoverschrijdende fusie, splitsing en zo meteen omzetting bestaat een uitstel-van-betalingsmogelijkheid waarmee de VPB in vijf jaarlijkse termijnen moet worden betaald. Dit vormt een belemmering wanneer vermogen via zo’n rechtshandeling overgaat naar het buitenland. Het afzien van belastingheffing onder de voorwaarde dat de vertrekstaat de belastingclaim behoudt, heeft de voorkeur, maar vereist internationale afstemming. Het zou naar mijn mening beter zijn om belastingplichtigen de mogelijkheid te geven de VPB te betalen bij daadwerkelijke realisatie, zoals dat ook in het verleden gebeurde.”

Momentum

Naast het benoemen van knelpunten met bijbehorende oplossingen en behoeftes hebben Van der Burgt en Boulogne toch vooral een belangrijke hoofdboodschap aan de fiscale wetgever: nu er een civielrechtelijk wetsvoorstel ligt voor grensoverschrijdende verrichtingen is het moment daar om hier fiscaal op aan te haken. Boulogne: “De fiscale fusie- en splitsingsfaciliteiten dateren uit een tijd waarin het thema internationale mobiliteit een stuk minder groot was. De tijd is rijp om dit thema fiscaal fundamenteel aan te pakken met een modernisering van de EU-Fusierichtlijn en daar waar mogelijk verruiming in fiscale wet- en regelgeving. Zolang de belastingclaim bij een commerciële herstructurering niet verloren gaat, kan alles een stuk ruimer dan nu fiscaal gefaciliteerd. Dit zal ons vestigingsklimaat flink versterken.”

“Grijp als fiscale wetgever de gelegenheid aan om voor eens en altijd de omzettingsregeling zowel nationaal als voor grensoverschrijdende situaties goed in te bedden in de fiscale wet- en regelgeving,” benadrukt Van der Burgt. “In 2008 is Jan van de Streek gepromoveerd op de nationale omzettingsregeling. Zijn proefschrift bevat vele mooie verbeterpunten. Het zou jammer zijn die links te laten liggen. En kijk nog eens goed naar de fusie- en splitsingsfaciliteiten en het onderzoek dat daar al naar is verricht. En tot slot: stroomlijn alle herstructureringsfaciliteiten. Neem de hoofdzaken op in de VPB, de IB, de dividendbelasting en eventueel de overdrachtsbelasting en regel details in een algemene maatregel van bestuur: een nieuw Besluit reorganisaties.”

Bron: Redacteur Marit Muller