Advocaat-generaal Wattel is het eens met Hof Amsterdam dat sprake is van fraus legis. Voor het ten laste brengen van de winst van X bv van de verschuldigde rente zijn namelijk fiscale redenen doorslaggevend geweest. De rente is dan niet aftrekbaar.
Belanghebbende, X bv, en haar gevoegde maatschappijen, Y bv en Z bv, worden eind 2010 opgericht om de C-groep over te nemen. Op 31 januari 2011 zijn de aandelen in Y bv, de (top)houdster van de C-groep, voor € 265 mln. geleverd aan B bv. De overname van Y door een Frans investeringsfonds (het Fonds) is geschied via vier zogenoemde Fonds Common de Placement à Risques (FCPR’s) naar Frans recht, in de verhouding van driemaal 30% en eenmaal 10%. De FCPR’s zijn in Frankrijk fiscaal transparant. Vanuit Nederlandse fiscale optiek kwalificeren de FCPR’s als fiscaal niet-transparante open fondsen voor gemene rekening. Voor de financiering van de overname is gebruikgemaakt van zogenoemde ‘convertible instruments’ (een hybride lening). In geschil is of de rente op deze ‘convertible instruments’ in aftrek kan worden gebracht. Volgens Hof Amsterdam zijn voor het ten laste van de winst van X bv brengen van de over de ‘convertible instruments’ verschuldigde rente fiscale redenen doorslaggevend geweest. De rente is dan niet aftrekbaar. X bv en de staatssecretaris gaan in cassatie.
Volgens advocaat-generaal Wattel getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is op basis van de vaststaande feiten niet onbegrijpelijk. Voor het fraus legis oordeel is beslissend dat de commercieel zinloze opsplitsing van het eigen vermogen van het Fonds bij de FCPR’s een commercieel zinloze schuld creëert leidende tot renteaftrek bij de overnameholding zonder wezenlijke verandering in de vermogenspositie van de FCPR’s en met geen andere dan een antifiscale functie. De rente is dan niet aftrekbaar. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep van X bv ongegrond te verklaren.
Wetsartikelen:
Wet inkomstenbelasting 2001 3.25
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 10a
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Bronbelasting, Vennootschapsbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 10 maart