Internetconsultatie

De internetconsultatie voor het wetsvoorstel tot implementatie van ATAD2 loopt nog tot en met 10 december 2018. Het conceptwetsvoorstel bevat maatregelen om structuren tegen te gaan waarbij bedrijven belasting ontwijken door gebruik te maken van verschillen tussen de belastingstelsels van verschillende landen. Door deze hybride mismatches kan sprake zijn van dubbele aftrek of aftrek zonder corresponderende heffing. Nederland is verplicht om uiterlijk 31 december 2019 ATAD2 te implementeren in nationale wetgeving, zodat de maatregelen in kunnen gaan per 1 januari 2020.

Het conceptwetsvoorstel bevat volgens Van Casteren (tax partner bij Loyens & Loeff) weinig verrassingen. “Nederland implementeert conform het EU-akkoord de maatregelen uit ATAD2. Deze richtlijn biedt, in tegenstelling tot ATAD1, weinig keuzeruimte.”

Merkwaardig uitgangspunt

Ondanks dat het conceptwetsvoorstel niet zo heel spannend is en men in de huidige tijd weinig bezwaar zal hebben tegen maatregelen om belastingontwijking en- ontduiking tegen te gaan, houdt het kabinet er een merkwaardige inzet op na. Met de implementatie van ATAD2 wil het kabinet het beeld kantelen dat Nederland het internationaal opererende bedrijven gemakkelijk zou maken om belasting te ontwijken. Van Casteren vindt deze ‘beeldkanteling’ een raar uitgangspunt voor een wetsvoorstel. “Het is alsof het kabinet voor een extra strikte implementatie gaat om landen te pleasen die wellicht het idee hebben dat Nederland een belastingparadijs is of ter geruststelling van de publieke opinie. Maar perceptiemanagement kan toch niet de inzet zijn van een wetsvoorstel? De wetgeving zou sec tot doel moeten hebben het uitbannen van belastingontwijking door hybride mismatches.”

Technisch opmerkingen

Technisch is op de conceptversie van de ATAD2-implementatie hier en daar best wat aan te merken, zoals bijvoorbeeld de bestrijding van de mismatch door betaling aan een hybride lichaam. Of sprake is van een ‘aftrek zonder betrekking in de heffing’ wordt beoordeeld in hetzelfde tijdvak. Dit is de consequentie van de aard van deze hybride mismatch, zo valt te lezen in de artikelsgewijze toelichting van het conceptwetsvoorstel. “Er staat dat er in dit soort situaties geen verschillen zijn in timing en dat er hierdoor niet hoeft te worden beoordeeld of de heffing alsnog plaatsvindt binnen een redelijke termijn,” merkt Van Casteren op. “Aftrek van de betaling wordt geweigerd, maar wat nu als deze betaling in hetzelfde tijdvak wordt uitgekeerd en deze uitkering wel volledig in de heffing wordt betrokken bij de achterliggende participanten van het hybride lichaam? Er is dan toch geen sprake meer van een ‘aftrek zonder betrekking in de heffing’-situatie?”

Tamelijk ‘rücksichtslos’

Technische kanttekeningen daargelaten heeft Van Casteren, die de ATAD2 regels onderschrijft, niet zoveel bezwaren tegen het conceptwetsvoorstel. Wat hem wel opvalt is de buitengewoon strikte manier waarop het kabinet tamelijk ‘rücksichtslos’ de maatregelen ter bestrijding van hybride mismatches vormgeeft. “Doordat enige flexibiliteit ontbreekt, wordt er geen rekening gehouden met wat andere landen doen of al hebben gedaan. En dus worden bepaalde situaties getackeld die niet getackeld hoeven te worden.”

“Wij hadden gehoopt op iets meer begrip voor situaties waarin er wel een heffing plaatsvindt in het buitenland en Nederland nu toch de aftrek weigert of zelf ook heft, simpelweg omdat de wetgeving de situatie als misbruik typeert,” vervolgt Van Casteren. “Draconisch vasthouden aan misbruikregels terwijl dubbele heffing het gevolg is, gaat te ver.”

Dichtgetimmerd

Als voorbeeld noemt Van Casteren de manier waarop het kabinet in het wetsvoorstel omgaat met de CV/BV-structuur. Volgens het kabinet is deze structuur, waarmee met name Amerikaanse concerns de belastingheffing in de VS over winsten lange tijd kunnen uitstellen, het bekendste voorbeeld van een hybride mismatch voor de Nederlandse praktijk. Van Casteren: “In het conceptwetsvoorstel wordt de CV/BV-structuur helemaal dichtgetimmerd. Dit is een typisch staaltje van geen rekening houden met wat andere landen al hebben gedaan. Door de per 1 januari 2018 ingevoerde belastinghervorming in de VS is winstuitstel met de CV/BV-structuur voor Amerikaanse bedrijven niet meer mogelijk. De niet uitgekeerde winst wordt (onder aftrek van een basisrendement op ‘fixed assets’) belast met de zogenaamde GILTI tax tegen een tarief van 10,5% (de helft van het Amerikaanse vennootschapsbelastingtarief van 21%). Dit tarief zal in 2026 stijgen tot boven de 13%. Bovendien zijn de opgepotte winsten uit het verleden van de CV’s inmiddels alsnog volledig belast in de VS, tegen een tarief van 8% of 15,5% (afhankelijk van de vraag in welke vorm de winstreserves werden aangehouden).”

“Er vindt dus wel degelijk een reële heffing in de VS plaats over de CV-winst,” aldus Van Casteren. “Desondanks weigert Nederland op basis van de conceptwetgeving de aftrek van betalingen door de BV aan de CV, omdat niet voldaan wordt aan de voorwaarden die Nederland stelt aan de belastingheffing over de inkomsten in het andere land (in casu de VS). De voorwaarden die Nederland aan een dergelijke heffing stelt, lijken opmerkelijk genoeg exact te verwijzen naar de Amerikaanse heffingssituatie: volgens het conceptwetsvoorstel is er namelijk geen sprake van een corresponderende heffing, indien er een bijzonder tarief voor CFC-inkomen geldt, indien er sprake is van een grondslagvermindering voor dit inkomen of indien er een recht op verrekening van buitenlandse belasting wordt verleend.”

Nederlands vestigingsklimaat

Bij het implementeren van anti-misbruikmaatregelen zou Nederland volgens Van Casteren meer rekening moeten houden met wat andere landen al doen om misbruik te voorkomen. Wanneer er als gevolg van een strikte en formele implementatie van deze anti-misbruikmaatregelen een serieus risico ontstaat op dubbele heffing, is dat buitengewoon schadelijk voor het Nederlandse vestigingsklimaat. “Niet alleen de EU-landen implementeren allemaal op eigen wijze antibelastingontwijkingsmaatregelen, maar ook derde landen zijn hier volop mee bezig. Het is dus zaak om bij implementatie rekening te houden met wat andere landen doen, om jezelf niet uit de markt te prijzen. De laatste jaren ligt de focus heel erg op het invoeren van zéér complexe anti-misbruikwetgeving. Op de voorgenomen daling van de Vpb-tarieven na, neemt het kabinet nauwelijks maatregelen om Nederland als vestigingsland fiscaal aantrekkelijk te houden in de toekomst. Dergelijke maatregelen zijn wel te vinden. Kijk bijvoorbeeld naar Ierland dat in het Vpb-tarief onderscheid maakt tussen passieve (25%) inkomsten en actieve (12,5%) inkomsten. Met een soortgelijk onderscheid kan ook Nederland actieve bedrijven stimuleren om zich hier te vestigen zonder dat dit over de hele linie veel geld hoeft te kosten.”

Oorzaken aanpakken

ATAD2 richt zich niet op de oorzaken van hybride mismatches maar neutraliseert alleen de gevolgen hiervan. Nederland zou ook maatregelen kunnen nemen om de oorzaken aan te pakken. Van Casteren: “Nederland houdt met de open en besloten CV een systeem in stand waardoor veel mismatches ontstaan. Door de niet-transparante open CV af te schaffen en de CV per definitie als transparant te beschouwen (zoals nagenoeg alle landen doen), is het aantal hybride mismatches bijvoorbeeld aanzienlijk terug te brengen. Als Nederland toch iets aan perceptiemanagement wil doen, is deze maatregel het overwegen waard.”

Bron: Redacteur Marit Muller