Algemene antimisbruikbepaling

De Europese Commissie zint al langer op het opnemen van een algemene antimisbruikbepaling in de Moeder-dochterrichtlijn (MD-richtlijn). Een eerder voorstel voor een General Anti-Abuse Rule (GAAR) heeft het niet gehaald. De antimisbruikmaatregel was te algemeen en onduidelijk geformuleerd. Destijds gaf toenmalig staatssecretaris Weekers van Financiën over dit voorstel nog aan dat een algemene antimisbruikbepaling een verkeerd instrument is om belastingontwijking aan te pakken. Het zou volgens hem zelfs kunnen leiden tot een verslechtering ten opzichte van de huidige situatie.

Inmiddels ligt er een nieuw voorstel van het Italiaans Voorzitterschap. Hierin wordt de definitie van misbruik opgerekt en wordt aangesloten bij de 'main purpose' test. Er wordt gekeken of een internationale bedrijfsstructuur kunstmatig is opgezet (objectieve test) met als hoofddoel of één van de hoofddoelen het behalen van belastingvoordeel (subjectieve test). Het huidige voorstel gaat verder dan het arrest-Cadbury Schweppes. Hierin benadrukt het Hof van Justitie van de EU de functie van een antimisbruiktoets, namelijk bepalen of een structuur is opgezet met de uitsluitende bedoeling om belastingvoordelen te verkrijgen. Het woord ‘uitsluitend' ziet op hoofddoel, maar in het huidige voorstel voor een algemene antimisbruikbepaling in de MD-richtlijn komt niet alleen ‘hoofddoel' naar voren maar ook de woorden ‘één van de hoofddoelen'.  

"Nu wordt nog gekeken naar het hoofddoelvoordeel. Als de antimisbruikbepaling in werking treedt wordt dat ‘één van de hoofddoelen'", zo benadrukt Van den Hurk. "Als het echte hoofddoel dus business is, maar een van de bijkomende effecten is tax, dan kan straks al snel gezegd worden dat dit één van de hoofddoelen is."

Meer discussies

Van den Hurk wijst op de gevolgen van het oprekken van de definitie van misbruik."Men gaat aansluiten bij de in de jurisprudentie ontwikkelde ‘main purpose' test. Multinationals kunnen meerdere redenen hebben om zich te vestigen in een bepaald land, zolang de doorslaggevende reden maar niet belastingbesparing is.  We gaan nu echter toe naar een situatie van ‘een van de hoofddoelen' en daarmee wordt alles breder. Dat betekent dat multinationals met een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap of hoofdkantoor zich kunnen gaan opmaken voor veel meer discussies want in veel situaties wordt Nederland ‘tussengeschoven' ondermeer om fiscale redenen. Het goede nieuws is dat de houdsterstructuur in Nederland veel zwaarder moet worden opgetuigd zodat niet aan de objectieve test wordt voldaan. Men zal dus meer economische activiteiten moeten verrichten om een discussie te kunnen voorkomen. Discussies zullen echter zeker niet vermeden kunnen worden omdat de subjectieve test juist nu gemakkelijker kan worden ingevuld.  Desalniettemin betekent meer activiteiten in Nederland meer werkgelegenheid. Voor de Nederlandse multinationals verandert er gelukkig weinig. Maar los van de brievenbusmaatschappijen kent Nederland ook veel echte hoofdkantoren (bijv. van Japanse multinationals) en daar gaat de algemene antimisbruikbepaling Nederland pijn doen."

Van den Hurk vervolgt: "Het slechte nieuws is dat Nederland als diensteneconomie zijn positie als gunstig vestigingsklimaat gedeeltelijk zal verliezen en dat gaat juist ten koste van arbeidsplaatsen. Nu men overstapt op de ‘main purpose' test zal bijvoorbeeld een Spaanse vennootschap die dividend betaalt aan een US houderstermaatschappij (15% bronbelasting) en er normaalgesproken een Nederlandse tussenhoudster tussen zet (0% belasting) dat in de toekomst wellicht niet meer doen. Dan is ook met deze structuur de volle bronbelasting verschuldigd want ook al verricht de tussenhoudster aantoonbaar een aantal diensten voor alle werkmaatschappijen (het maakt niet uit hoeveel activiteiten er worden ontplooid), dan nog zal de Spaanse belastinginspecteur stellen dat één van de hoofddoelen belastingbesparing blijft."

Terug in de tijd

Met het opnemen van de algemene antimisbruikbepaling in de MD-richtlijn gaat de Europese interne markt jaren terug in tijd. Van den Hurk legt uit: "de Europese Commissie probeert te voorkomen dat ondernemingen gebruikmaken van tussenhoudstervennootschappen in lidstaten die een ‘gunstiger' recht kennen dan andere lidstaten om daarmee dividenden bij voorkeur volledig bevrijd van bronbelastingen te kunnen dooruitdelen naar de topholding buiten de Europese Unie. Maar met het om zeep helpen van de mogelijkheid om het gunstigere systeem van een andere lidstaat te gebruiken, wordt wel een van de belangrijkste elementen van die Europese binnenmarkt om zeep geholpen, namelijk dat ondernemingen gebruik kunnen maken van het ‘goedkoopste alternatief'. In andere woorden: binnen de Europese Unie zouden lidstaten met elkaar moeten kunnen concurreren en dat wordt hiermee onmogelijk (zie ook het eerder verschenen artikel van Van den Hurk over een algemene antimisbruikbepaling in Weekblad voor Fiscaal Recht). De Nederlandse oud-Eurocommissaris Bolkestein zei altijd dat belastingconcurrentie tussen de lidstaten een verworvenheid is van de EU. Die verworvenheid gaan we verliezen. De traditionele productie-economieën zoals Duitsland, Frankrijk en Italië dwingen hier de service-economieën in het gelid, terwijl voor veel landen met een service-economie dienstverlening een van de belangrijkste bronnen van inkomen is."

Slag om de arm

Staatssecretaris Wiebes van Financiën erkent dat de nieuwe algemene antimisbruikbepaling voor de MD-richtlijn verder gaat dan het arrest-Cadbury Schweppes. Toch verwacht hij niet dat het reële bedrijfsleven hiermee wordt geraakt. "Wel kan het zo zijn dat de grens  opschuift tussen wat als misbruik moet worden beschouwd en wat een reële constructie is", aldus de bewindsman. Wat hem betreft is dit een overzichtelijk gevolg en bovendien zijn er altijd nog aanpassingsmogelijkheden.

Wiebes houdt een slag om de arm door aan te geven dat tijdens het aanstaande EU-Raadvoorzitterschap van Nederland in de eerste helft van 2016 kan worden bezien of verdere aanpassing en aanvulling van de MD-richtlijn nodig is. Dan hebben ook de OESO en de G20 hun werk op het gebied van antimisbruikmaatregelen afgerond en kan – indien nodig – nog een verdere uitleg worden gegeven aan de toepassing van de algemene antimisbruikbepaling in de MD-richtlijn.

Onherstelbaar

Van den Hurk vindt dit een veel te simplistische gedachte. "Als alle lidstaten tijdens de komende Ecofin-Raad akkoord gaan dan kunnen we niet meer terug. Zoals de Staatssecretaris heeft aangegeven is dit een minimummaatregel. Aanpassing van de algemene antimisbruikbepaling kan dan alleen als deze nog strenger wordt. Bij iedere verandering ten gunste van Nederland zullen immers alle 28 lidstaten weer moeten instemmen en dat is een illusie. We zullen ons moeten realiseren dat we onze concurrentievoorsprong (onze vele en goede belastingverdragen in relatie tot dividenden) kwijt zijn binnen de Europese Unie. En dat krijgen we dus nooit meer terug. Het is voor mij volstrekt onbegrijpelijk dat Wiebes hier zo gemakkelijk overheen stapt."

Implementatie

Wordt akkoord gegaan met de algemene antimisbruikbepaling dan is het de bedoeling dat lidstaten de aanpassing in de MD-richtlijn uiterlijk 31 december 2015 hebben omgezet in nationale wetgeving. Dat zal geen probleem zijn voor die lidstaten die al verdergaande nationale antmisbruikbepalingen hebben. Deze blijven onverkort gelden. Nederland zal wel over moeten gaan tot implementatie omdat hier het fraus-legis leerstuk wordt toepast en de algemene antimisbruikbepaling verder gaat dan dit leerstuk. Buitenlandse multinationals met hoofdkantoren of tussenhoudstervennootschappen in Nederland hebben dus maar amper een jaar de tijd om zich voor te bereiden op de nieuwe regels. 

Bron: Redactie TaxLive