Sinds 2007 is de deelnemingsvrijstelling door de inwerkingtreding van de Wet Werken aan winst gewijzigd. Hierdoor kan het zijn dat voor deelnemingen waarvoor de deelnemingsvrijstelling eerst niet gold, de vrijstelling wel van toepassing is geworden per 2007 of andersom. Compartimentering moet er voor zorgen dat in geval van sfeerovergang (van belaste naar onbelaste sfeer, of andersom) de behaalde ‘voordelen' moeten worden uitgesplitst in een deel dat wordt toegerekend aan de vrijgestelde periode en een deel dat wordt toegerekend aan de belaste periode. De compartimenteringsleer is door de Hoge Raad gaandeweg de jaren ontwikkeld, maar nooit in de wet vastgelegd. Bovendien ziet deze rechtspraak alleen op situaties waarin door wijziging van de feiten de deelnemingsvrijstelling wel of niet van toepassing wordt.

Inschattingsfout

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Werken aan Winst is dit wel aan bod gekomen en heeft de wetgever in de Memorie van Toelichting er expliciet op gewezen dat bij wijziging van de deelnemingsvrijstelling er moet worden gecompartimenteerd. Desondanks is compartimentering niet in overgangsrecht opgenomen. Vanwege de complexiteit door de veelheid aan mogelijke (al dan niet opeenvolgende) compartimenteringssituaties, heeft de wetgever hier uitdrukkelijk van afgezien.

Naar nu blijkt een grove inschattingsfout want uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat als de wetgever wenst te compartimenteren bij wetswijziging, dit dus ook wettelijk moet worden geregeld. De Hoge Raad besliste op 14 juni dat bij wetswijziging niet moet worden gecompartimenteerd. Een wijziging van het deelnemingsvrijstellingsregime heeft dus onmiddellijke werking. Dat betekent aanknopen bij het moment waarop een voordeel wordt gerealiseerd en het regime wat op dat moment geldt.

Snelle actie door budgettaire derving

Snelle actie is volgens Weekers geboden want het bij sfeerovergang niet compartimenteren van de voordelen leidt tot een budgettaire derving van ongeveer € 200 miljoen. Een onderbouwing van dit bedrag is er niet, maar dat het de schatkist geld gaat kosten is volgens Ruijschop wel duidelijk. "Door de uitkomst van het arrest is het regime van de deelnemingsvrijstelling doorslaggevend op het moment van realisatie van de voordelen. Belastingplichtigen kunnen dus optimaal aansturen op de beslissing van de Hoge Raad en dat leidt tot calculerend gedrag. " Ruijschop vindt het dan ook een verstandige en begrijpelijke zet van de wetgever om compartimenteren bij wetswijziging in de wet te regelen, al had men dat reeds in 2007 moeten doen.

Argument keuzeregeling twijfelachtig

Een ander argument van de staatssecretaris om compartimentering snel wettelijk te regelen is de onevenwichtigheid die zou ontstaan doordat belastingplichtigen zich nu naar believen kunnen beroepen op de Memorie van Toelichting (compartimenteren) of het arrest van de Hoge Raad (niet compartimenteren). De vrees dat belastingplichtigen in hun voordeel gaan ‘kiezen' vindt Ruijschop een merkwaardig argument en zéér twijfelachtig. "Belastingplichtigen kunnen zich helemaal niet beroepen op de Memorie van Toelichting. De toenmalige staatssecretaris heeft hierin naar alle waarschijnlijkheid uitlatingen gedaan in zijn hoedanigheid als wetgever en niet in zijn hoedanigheid als uitvoerder van de belastingwetgeving. Belastingplichtigen kunnen dus geen vertrouwen ontlenen aan hetgeen in de Memorie van Toelichting is opgemerkt over compartimentering."

Terugwerkende kracht

Binnenkort zal er een wetsontwerp richting de Ministerraad gaan om de compartimentering bij wetswijziging wettelijk vast te leggen. Weekers stelt voor om de wetsaanpassing terug te laten werken tot en met 14 juni 2013 (datum arrest Hoge Raad). Wat dit voor de praktijk betekent is onduidelijk, want gaat het hier om formele terugwerkende kracht of materiële terugwerkende kracht? Ruijschop: "Het meest logische is dat winsten die zijn aangegroeid tot 14 juni onder het ‘oude' systeem vallen, maar er zijn meerdere varianten mogelijk. Zo kan ook worden aangeknoopt bij het moment waarop de aanslag vennootschapsbelasting definitief vastligt."

Compartimentering betreft ook dividenden

Een kleine voorzet op de inhoud van het wetsvoorstel heeft Weekers ook alvast gegeven en dat gaat verder dan de door de Hoge Raad ontwikkelde compartimenteringsleer wat tot nu toe alleen zag op vermogenswinsten. In het wetsvoorstel is echter opgenomen dat compartimentering ook van toepassing is op dividenden. Een absoluut rechtvaardige keuze vindt Ruijschop. "Het wel toepassen van compartimenteren op vermogenswinsten, maar niet op winstuitkeringen zou immers leiden tot een onevenwichtig systeem."

Om de compartimentering bij dividenden op een goede manier in de wet te vervatten, dat zal volgens Ruijschop nog een hele operatie worden. "Denk aan waarderingssituaties en het feit dat dividend vaak lastig te traceren is. Toepassing van de nieuwe wet zal ook lastig zijn. Een concern bestaat namelijk bijna nooit alleen uit een moeder en een dochter." Ook voorziet Ruijschop nog problemen met de EU-Moeder-dochterrichtlijn waarin is opgenomen dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing moet zijn op dividenden. Compartimentering is binnen Europees kader niet bekend."

De wetgever zal dus moeten oppassen dat de aankomende wetsaanpassing niet in strijd is met de EU-Moeder-dochterrichtlijn. Ruijschop doet daarom de aanbeveling om het wetsvoorstel nadrukkelijk te toetsen aan het EU-recht.

Bron: Redactie TaxLive