Ik ben niet zo van definities en afbakeningen, meer een gevoelsmens. Iets voelt goed of juist niet. Als het juist (of zelfs helemaal) niet goed voelt, klopt er iets niet. En dan zoeken we daarna wel de onderbouwing erbij. Maar soms is het ook makkelijk: voorgestelde wetgeving die hetzelfde voordeel binnen dezelfde belasting meer dan eenmaal belast is onacceptabel: dat klopt gewoon niet.
De in het consultatiedocument ter implementatie van de Anti-ontgaansrichtlijn (in het Engels: Anti Tax Avoidance Directive oftewel "ATAD") voorgestelde CFC-wetgeving heeft deze onacceptabele uitwerking in zich. En deze wordt ook geaccepteerd in de toelichting. Daarin wordt de situatie geschetst van een Nederlandse vennootschap die aandelen houdt in een buitenlandse tussenhoudster en deze tussenhoudster een belang in een zogenoemde CFC-entiteit. Als deze tussenhoudster in een EU-lidstaat is gevestigd, zal deze het CFC-inkomen van de CFC-entiteit wellicht belasten (afhankelijk van hun wijze van implementatie). Dat de Nederlandse vennootschap op grond van Nederlandse CFC-wetgeving hetzelfde moet doen is dan volgens het consultatiedocument acceptabel. Dan vindt heffing over hetzelfde toegerekende inkomen plaats in het land van de tussenhoudster en ook in Nederland.
We kunnen het nog sprekender maken: stel dat BV 1 alle aandelen in BV 2 houdt en BV 2 het belang in de CFC-entiteit. Dan wordt het CFC-inkomen van die entiteit zowel bij BV 1 als bij BV 2 – dus beide in Nederland – in de heffing betrokken.
Dit is te zot voor woorden.
Hoe komt het ministerie tot deze keuze voor implementatie?
- Welke alternatieven zijn afgewogen? De schuld voor de potentiële dubbele belastingheffing wordt (op weinig subtiele wijze) bij kamerlid De Groot gelegd: zijn motie om voor optie A te gaan (toerekening van CFC-inkomen gebaseerd op bepaalde categorieën van inkomsten van een CFC-entiteit) is de oorzaak van deze potentiële dubbele heffing, optie B (toerekening op basis van transfer pricing regels) zou tot een evenwichtiger resultaat leiden. Ook binnen optie A zijn er echter wel degelijk mogelijkheden om dubbele heffing te vermijden. Het consultatiedocument zwijgt hierover.
- Is er gekeken naar andere rechtsstelsels die al CFC-wetgeving hebben (zoals Duitsland, de Verenigde Staten) om te zien hoe zij het probleem van potentieel dubbele belastingheffing oplossen? Het consultatiedocument zwijgt hierover.
- Is de CFC-regeling een wassen neus? Het gaat in wezen om inkomen dat wordt toegerekend aan een buitenlandse entiteit die geen wezenlijke functies vervult ten aanzien van het inkomen dat wordt verdiend. In dergelijke gevallen zouden de (gewijzigde) transfer pricing richtlijnen al moeten dwingen tot een toerekening van dat inkomen aan de entiteit die deze functies wél vervult. In die zin verschilt optie A niet zoveel van optie B. Als de functies in Nederland vervuld worden, dwingt transfer pricing tot toerekening van inkomsten aan Nederland. Indien functies elders vervuld worden, is het inkomen van de CFC-entiteit ook naar Nederlandse maatstaven nihil en kan ook geen CFC-toerekening plaatsvinden. De toelichting bevestigt, dat het CFC-inkomen berekend wordt met inachtneming van transfer pricing correcties op grond van art. 8b Wet Vpb 1969. Is dit de reden om een ruime (potentieel tot dubbele heffing leidende) implementatie te kiezen? Het consultatiedocument zwijgt hierover.
- Zou de Wegenverkeerswet tot andere inzichten kunnen leiden? Geel is niet altijd oranje! Het consultatiedocument zwijgt hierover.
- De beste rechtvaardiging: dwingt de te implementeren richtlijn tot dergelijke dubbele belastingheffing? Mijns inziens niet, zie hierna. Het consultatiedocument zwijgt hierover.
Men zou toch kunnen (of liever: moeten) vermoeden dat het ministerie deze keuzes heeft overwogen vóór publicatie van de consultatie. Hopend dat deze overwegingen op het ministerie de revue zijn gepasseerd, dan helpt het niet echt dat deze in de toelichting op de consultatie in het geheel niet terugkomen.
Zoals gezegd: de beste verdediging van het ministerie voor dit voorstel zou kunnen zijn, dat de ATAD nu eenmaal dwingt tot een dergelijke implementatie. Dit is volgens mij een misvatting. De ATAD dwingt er inderdaad toe om een CFC te definiëren als een entiteit waarin direct of indirect een belang wordt gehouden van minimaal 50%. De ATAD laat mijns inziens echter de mogelijkheid open om toerekening van inkomsten slechts plaats te doen vinden voor direct gehouden belangen. Een voorbeeld: 
![]()
X Ltd. is in deze feitenconstellatie zonder twijfel een CFC van A BV en B BV. De bestempeling van X Ltd. als CFC van A BV via het indirecte belang via B BV is logisch: samen met B BV wordt X Ltd. beheerst. Dat betekent echter niet, dat aan A BV ook het hele CFC-inkomen van X Ltd. toegerekend moet worden. Het CFC-probleem wordt namelijk al voor 90% door B BV opgelost: aan deze entiteit wordt namelijk 90% van het CFC-inkomen toegerekend, pro rata op basis van het (directe) aandelenbelang. Het lijkt me dan volstrekt logisch om aan A BV slechts de resterende 10% toe te rekenen, wederom op basis van het directe aandelenbelang.
Kan de oplossing eenvoudiger zijn? Is deze overwogen? En voor de sceptici die zeggen dat B BV ook een tussenhoudster kan zijn in een ander land zonder CFC-regel: vanuit ons fiscale perspectief dient aan B BV 90% van het CFC-inkomen te worden toegerekend. Als dit niet gebeurt, dan wordt B BV naar onze maatstaven voor (toegerekend) passief inkomen niet voldoende belast en is B BV onze CFC-entiteit. Dan wordt alsnog al het CFC-inkomen belast: 10% direct en 90% indirect omdat B BV onvoldoende belast zou zijn.
Ik verzin dit vast niet geheel zelf, maar weet het ook niet zeker. Wellicht dat dit voortkomt uit mijn eerdere ervaringen met het Duitse recht of het recht van de Verenigde Staten en de CFC-wetgeving van die landen? Of is het common sense?
Heb ik zelf ergens spijt van? Ja: dat ik in de aanloop naar de consultatie niet dieper heb gekeken naar die buitenlandse stelsels waarin dit probleem opgelost moet zijn. En dat ik daarover niet heb gepubliceerd. Maar de eerste verantwoordelijkheid om deze overwegingen te maken ligt natuurlijk bij het ministerie en ik ga ervan uit dat zij dit onderbouwd doen. Enige blijk daarvan ontbreekt echter in het consultatiedocument. Een gemiste kans, en dit voelt echt niet goed!
Informatiesoort: Fiscale ergernissen
Rubriek: Europees belastingrecht
36