Op 7 december 2023 bereikten de lidstaten en het Europees Parlement een politiek principeakkoord over Protocol nr. 3 van het Statuut van het Hof van Justitie EU. Als gevolg van deze wijziging – formele aanname lijkt een hamerstuk – is straks het Gerecht EU en niet langer het Hof van Justitie EU bevoegd om op specifieke terreinen prejudiciële vragen van nationale rechters te beantwoorden. Het Gerecht EU heeft nog voldoende capaciteit en is al op bepaalde terreinen gespecialiseerd. Het gaat om terreinen die redelijk op zichzelf staan en waarbinnen de EU-rechtspraak al ver is ontwikkeld, zoals de accijnzen, het douanewetboek en de BTW. Voor de fiscaliteit is dit een interessante ontwikkeling. Het betekent dat wij straks te maken krijgen met verschillende EU-rechters. Voor de directe belastingen blijft het Hof van Justitie EU bevoegd, voor genoemde indirecte belastingen wordt het Gerecht EU, als een soort gespecialiseerde fiscale rechterlijke instantie, exclusief bevoegd.

Op het eerste gezicht lijkt deze tweedeling legitiem. Vanuit EU-perspectief is het onderscheid tussen directe en indirecte belastingen echter minder scherp. Denk aan het leerstuk van misbruik van recht dat zowel in de BTW (denk aan de arresten- Planzer en Halifax) als in de directe belastingen (denk aan de arresten-Cadbury Schweppes en T Denmark) een rol speelt. Of meer principiële vraagstukken, zoals de verhouding tussen secundair en primair EU-recht (zie de arresten-Schmelz en Euro Park Service) en de invloed van Unierechtelijke beginselen bij de uitleg van EU-richtlijnen (zie de column van Vermeulen in NTFR 2023/1839). Of, omgekeerd, aan de betekenis van de EU-rechtspraak op het vlak van de directe belastingen voor de BTW, zoals in de lopende ‘per- elementbenadering’-zaak bij de Hoge Raad (met rolnr. 21/02456). Nu het aantal richtlijnen op het vlak van de directe belastingen de afgelopen jaren explosief is toegenomen, zal het aantal overlappende vraagstukken naar verwachting in de toekomst eerder toe- dan afnemen.

Misschien is het koudwatervrees, maar ik ben er niet helemaal gerust op. Een blik op de beperkte fiscale rechtspraak van het Gerecht EU tot nu toe (de fiscale staatssteunzaken FIAT en Engie) leert dat het Gerecht EU soms principieel andere beslissingen neemt dan het Hof van Justitie EU (in casu: bestaat er wel/geen impliciet EU-rechtelijk at-arm’s-length- en antimisbruikbeginsel). Ook het EVA-Hof beantwoordt vergelijkbare fiscale rechtsvragen anders dan het Hof van Justitie EU (zie mijn annotatie in BNB 2023/1, punt 1). Beslissingen van verschillende rechters over verwante vragen betekent een risico dat beslissingen gaan uiteenlopen. Selectie aan de poort kan het risico verminderen, maar niet voorkomen.

Het is begrijpelijk dat het vastlopen van de Europese rechtsgang moet worden voorkomen. Ik hoop alleen dat de gekozen opsplitsing niet leidt tot een versnipperde ontwikkeling binnen de Europese fiscale rechtspraak. De voorspelbaarheid en, in het ergste geval, de legitimiteit van de Europese fiscale rechtspraak zou daarmee onder druk komen te staan.