Belangrijke reden hiervoor is dat het Hof van Justitie in de Deense-zaken duidelijk heeft gemaakt dat dit algemene leerstuk niet alleen in het voordeel, maar ook in het nadeel van belastingplichtigen kan uitwerken. Lidstaten mogen niet te streng zijn bij de bestrijding van misbruik, maar ook niet te soepel. De recente implementatie van de algemene antimisbruikbepaling van art. 6 ATAD heeft de aandacht voor dit leerstuk verder aangewakkerd. Het mogelijke gevolg van deze bepaling is dat het leerstuk van fraus legis binnen de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting voortaan EU-conform moet worden uitgelegd. Wanneer we de oude en recente internationale houdster-jurisprudentie van de Hoge Raad (BNB 1994/253 en BNB 2025/123) naast elkaar leggen, dan blijkt dat dit alles geen theoretisch geneuzel is.

In haar recente conclusie in de lopende zaak-Neo Group (C-203/25) doet A-G HvJ Kokott een schepje boven op deze ontwikkelingen. In deze zaak keert een Litouwse werkmaatschappij een dividend uit aan een Cypriotische tussenhoudster. Vast staat dat deze tussenhoudster niet als kunstmatige constructie kwalificeert. Vervolgens komt via een aantal kunstmatige stappen dit dividend uiteindelijk bij de (Cypriotische) aandeelhouder terecht. Kort gezegd gaat het in deze zaak om de vraag of lidstaat A (in dit geval Litouwen) de voordelen van de Moeder-dochterrichtlijn (de vrijstelling van art. 5 van de richtlijn) kan weigeren vanwege het feit dat zich iets kunstmatigs voordoet in lidstaat B (in dit geval Cyprus).

A-G HvJ Kokott beantwoordt deze vraag in beginsel ontkennend. Anders zou het risico van (budgettair gedreven) cumulatie van antimisbruikbepalingen kunnen ontstaan. Zij maakt echter een uitzondering voor gevallen waarin het kunstmatige handelen tot doel heeft het inkomen aan het zicht te onttrekken van de lidstaat waar de uiteindelijke aandeelhouder zich bevindt, met als gevolg dat er op deze uitkering geen finale heffing kan plaatsvinden. Het zou in strijd zijn met het doel van de richtlijn als Litouwen in zo’n situatie de vrijstelling wel zou moeten toekennen.

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de Unierechtelijke misbruiktoets een per country-test is. Dat is ook logisch omdat het er voor een lidstaat om gaat of bepaald handelen indruist tegen doel en strekking van de wet van die lidstaat. A-G HvJ Kokott leest in de richtlijn een ‘final taxation’-norm en tilt daarmee de Unierechtelijke misbruiktoets naar een meerlandenniveau. Volgens mij is het doel van de richtlijn het voorkomen van dubbele belasting, maar niet het waarborgen van een finale belasting bij de uiteindelijke aandeelhouder. Dat laatste is in het onderhavige geval uitsluitend een zaak van Cyprus, en niet van Litouwen. De meerlandenbenadering roept bovendien vragen op ten aanzien van geschiktheid en proportionaliteit van de Unierechtelijke misbruikleer en dwingt tot het formuleren van een rangorderegeling op het moment dat meerdere lidstaten gaan bijheffen. Een dergelijke ‘update’ van de Unierechtelijke misbruikleer kan naar mijn mening alleen via harmonisatie bewerkstelligd worden.