Hof 's-Hertogenbosch oordeelt na verwijzing door de Hoge Raad dat de werkzaamheden in het kader van de bouw van de woning in opdracht van de heer A c.q. zijn curator, evenals de bouwactiviteiten van mevrouw X voor andere opdrachtgevers, kwalificeren als economische activiteiten waarvoor in principe recht op aftrek van voorbelasting bestaat.
Mevrouw X is gehuwd met de heer A. Hij heeft een metsel- en lijmbedrijf en koopt in 2008 een perceel grond om daarop een woning met kantoorruimte te bouwen. De btw op de aanschaf van de grond en de bouwkosten brengt A in aftrek, omdat hij voornemens is de woning geheel tot zijn bedrijfsvermogen te rekenen. In 2009 gaat A failliet. Kort daarna start X een soortgelijke eenmanszaak, waarvan A de dagelijkse administratie doet en de btw-aangiften opstelt. X brengt bedragen aan A in rekening voor de (af)bouw van de woning met kantoorruimte en brengt de btw op de door haar in dat kader gedane uitgaven in aftrek. Later blijkt dat de failliete boedel van A ontoereikend is om haar facturen te voldoen. X spreekt daarom met de curator van A af dat voor de levering van de woning in aanbouw € 104.114 (inclusief btw) zal worden betaald. De curator verkoopt de woning later door voor € 160.000. De inspecteur heft de in aftrek gebrachte voorbelasting bij X na. Rechtbank Gelderland vermindert de naheffing tot € 15.181 en de boete tot € 3000. Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden maakt X niet aannemelijk dat zij de betreffende leveringen en diensten heeft gebruikt voor belaste prestaties. A verkeerde namelijk al in staat van faillissement ten tijde van de opdracht tot het uitvoeren van de bouw en de uitreiking van de facturen. De Hoge Raad (31 maart 2017, nr. 15/03682, V-N 2017/20.17) oordeelt echter dat onzekerheid over de betaling van een met een failliet afgesproken vergoeding niet reeds inhoudt dat geen prestatie onder bezwarende titel is verricht. Uit de Wet OB 1968 noch uit Btw-richtlijn noch uit de rechtspraak van het HvJ EU kan namelijk worden afgeleid dat de omstandigheid dat onzeker is of de door de ondernemer bedongen vergoeding zal worden betaald, aan het recht op aftrek in de weg staat. Volgt verwijzing.
Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de werkzaamheden in het kader van de bouw van de woning in opdracht van de heer A c.q. zijn curator, evenals haar bouwactiviteiten voor andere opdrachtgevers, kwalificeren als economische activiteiten waarvoor in principe recht op aftrek van voorbelasting bestaat. X claimt echter ten onrechte aftrek van voorbelasting voor een opdrachtbevestiging, omdat hiermee geen betaling is gevorderd (vgl. Hoge Raad 4 maart 2016, nr. 14/03556, V-N 2016/16.13, r.o. 2.3.2). Terzake van de aan haar uitgereikte facturen door Metsel en Lijmbedrijf A heeft X ook geen recht op aftrek. A had namelijk de verleggingsregeling voor onderaanneming moeten toepassen. Voor het in geschil zijnde tijdvak heeft X recht op een teruggaaf van € 11.698. De naheffingsaanslag wordt dus vernietigd. X claimt vergeefs een dwangsom van de inspecteur voor het te laat doen van uitspraak op bezwaar. De heimelijke opnames van gesprekken met medewerkers van de Belastingdienst waarover X zegt te beschikking, worden niet als bewijs toegelaten ondanks dat deze medewerkers hierin aan de (betwiste) ingebrekestellingen zouden refereren. X heeft het bewijsaaanbod namelijk pas op de zitting gedaan en een ingebrekestelling kan alleen schriftelijk geschieden. Het noemen van een ingebrekestelling in een gesprek is onvoldoende bewijs voor de verzending van de betreffende formulieren. Voor het overschrijden van de redelijke termijn na verwijzing krijgt X een immateriële schadevergoeding van € 1000. Het hoger beroep van X is gegrond.
Lees ook het thema Recht op aftrek van de btw; wanneer en hoeveel?
Wetsartikelen:
Algemene wet bestuursrecht 4:17
Wet op de omzetbelasting 1968 15
Wet op de omzetbelasting 1968 7
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Bronbelasting, Omzetbelasting
Instantie: Hof 's-Hertogenbosch
Editie: 6 maart