De gemeente Nijkerk stelt in 1998 krediet beschikbaar aan Stichting E voor de nieuwbouw van een school. Nadat de bouw in 2001 is gestart, stelt de gemeente aan E voor om mee te werken aan een btw-besparende constructie. Deze behelst dat de gemeente de nieuwbouw realiseert en verkoopt aan E. Er is dan wel btw verschuldigd, doch de verkoopprijs is lager dan de kostprijs, zodat de verschuldigde btw lager is dan de af te trekken voorbelasting. De primaire vraag is of de aftrek van voorbelasting bij de gemeente terecht is geweigerd. Rechtbank Arnhem oordeelt dat het terugdraaien van de juridische vormgeving van de bouw geen reële functie had. Een zakelijk motief, anders dan de btw-besparing, was er niet. Hof Arnhem oordeelt dat de beschikkingsmacht van E over de onroerende zaak zodanig beperkt is dat zij niet de macht heeft om er als eigenaar over te beschikken. De "levering"? door de gemeente is slechts een terbeschikkingstelling c.q. een vrijgestelde verhuur als bedoeld in art. 11, eerste lid, onderdeel b, Wet OB. De gemeente heeft volgens het hof niet gehandeld als ondernemer, dan wel uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht, zodat zij geen recht heeft op aftrek van aan haar in rekening gebrachte voorbelasting. Ter zake van de vermeende levering heeft de gemeente ten onrechte btw aan E in rekening gebracht.
Advocaat-Generaal (A-G) Van Hilten concludeert dat het oordeel van het hof omtrent het btw-ondernemerschap van de gemeente niet duidelijk is. Volgens de A-G is het hof onvoldoende ingegaan op de stelling van de gemeente dat zij als btw-ondernemer optreedt. Volgens de gemeente treedt zij namelijk ook als btw-ondernemer op als de overdracht van het schoolgebouw geen levering in de zin van art. 3, eerste lid, onderdeel a, Wet OB vormt. Er van uitgaande dat de gemeente als btw-ondernemer optreedt, verricht de gemeente, bij het beschikken over het schoolgebouw, een belaste levering in de zin van art. 3, eerste lid, onderdeel h, Wet OB. Dit brengt dan met zich mee dat de gemeente de voorbelasting die aan die levering toerekenbaar is op de voet van artikel 15 Wet OB in aftrek kan brengen. De A-G concludeert tot verwijzing van de zaak.
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Omzetbelasting
Instantie: Hoge Raad (Belastingkamer)
Editie: 8 november