De casus in het kennisgroepstandpunt (KG:003:2026:4) is eenvoudig. X heeft als onderdeel van een aandelenparticipatieplan van zijn werkgever aandelen met een waarde in het economische verkeer van € 1 mln om niet verworven in Z BV. Dit bedrag is door X als loon in box 1 in aanmerking genomen. Het aandelenpakket vormt voor X een aanmerkelijk belang met een verkrijgingsprijs van € 1 mln.

Na enkele jaren wordt X op grond van een contractuele verplichting als “bad leaver” aangemerkt en is hij verplicht het aandelenpakket om niet terug te leveren aan zijn werkgever. De waarde in het economische verkeer van de aandelen bedraagt op dat moment € 5 mln. X neemt het bedrag van € 5 mln als negatief loon in box 1 in aanmerking.

Vraag en antwoord

In het kennisgroepstandpunt wordt de volgende vraag gesteld: leidt het terugleveren van de aandelen door X tot een vervreemdingsvoordeel als bedoeld in art. 4.12 onderdeel b van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001)?

De Kennisgroep beantwoordt die vraag positief. Het terugleveren van de aandelen leidt tot een vervreemdingsvoordeel voor X. So far, so good. Maar dan komt het. Op grond van art. 4.20 Wet IB 2001 bedraagt de overdrachtsprijs van de aandelen € 5 mln. De verkrijgingsprijs bedraagt € 1 mln zodat het vervreemdingsvoordeel € 4 mln bedraagt. Hier gaat bij mij de lamp uit.

Beschouwing van de Kennisgroep

Dat de verkrijgingsprijs € 1 mln bedraagt, is helder. Voor de bepaling van de vervreemdingsprijs verwijst de Kennisgroep naar art. 4.20 Wet IB 2001: “Onder overdrachtsprijs wordt verstaan de tegenprestatie bij de vervreemding, verminderd met de ten laste van de vervreemder komende kosten.”

De in art. 4.20 Wet IB 2001 genoemde ‘tegenprestatie bij vervreemding’ bestaat uit het terugleveren van de aandelen in Z BV. De waarde in het economische verkeer van deze aandelen bedraagt op het vervreemdingsmoment € 5 mln, zodat dit bedrag wordt aangemerkt als de overdrachtsprijs, aldus de Kennisgroep.

Manco van het boxenstelsel

Zie hier overigens een manco van ons boxenstelsel. Het negatieve loon van € 5 mln wordt bij X in box 1 in aanmerking genomen en bij dezelfde belastingplichtige het vervreemdingsvoordeel van € 4 mln in box 2. Het verlies in box 1 mag X niet in mindering brengen op zijn inkomen in box 2. X zal in het jaar van terugleveren daarom flink in zijn beurs moeten tasten. Ondanks dat zijn totaalinkomen € 1 mln negatief is, moet hij toch een kleine € 1,25 mln aan belasting betalen.

Daarnaast zal in de praktijk het negatieve inkomen in box 1 van het jaar van terugleveren nooit never niet volledig compensabel zijn. Hij mag die € 5 mln negatief box 1-inkomen hooguit compenseren met andere inkomens uit werk en woning van de drie voorafgaande en negen volgende kalenderjaren.

Maar wat ís de overdrachtsprijs?

De Kennisgroep stelt dat de in art. 4.20 Wet IB 2001 genoemde ‘tegenprestatie bij vervreemding’ in het voorbeeld bestaat uit het terugleveren van deze aandelen. Volgens mij haalt de Kennisgroep prestatie en tegenprestatie door elkaar. Door de terugleververplichting ontstaan twee verbintenissen: de verbintenis van X om de aandelen terug te leveren en de verbintenis van de werkgever om daarvoor een koopsom te vergoeden.

Bepalend voor de overdrachtsprijs is de in de obligatoire overeenkomst bedongen tegenprestatie, niet de (waarde van de) prestatie zelf. De waarde van de tegenprestatie is naar mijn mening in dit geval € 0. De omstandigheid dat die aandelen een waarde hebben van € 5 mln, is niet relevant. Het gaat om de tegenprestatie, niet om de prestatie zelf.

Aan een correctie van de tegenprestatie op grond van art. 4.22 Wet IB 2001 naar de waarde in het economische verkeer komt men niet toe omdat de tegenprestatie niet ontbreekt, noch is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst.

Maar goed, stel dat de overdrachtsprijs inderdaad € 5 mln. bedraagt, wat zijn dan de gevolgen?

Het moge duidelijk zijn dat de uitkomst van deze fiscale exercitie sowieso onwenselijk is. X moet op basis van een contractuele verplichting zijn aandelen in Z BV gedwongen (terug)overdragen tegen een prijs van € 0, terwijl hij moet afrekenen over de waarde van € 5 mln. Die uitleg van ‘tegenprestatie bij de vervreemding’ voelt niet goed. 

Een overdrachtsprijs van € 0 doet ook beter recht aan de inkomensberekeningen over de boxen heen. X heeft via het poortje van loon € 1 mln voor de aandelen betaald. Door de sfeerovergang gaat het vermogensbestanddeel aandelenpakket in Z BV van box 1 naar box 2. Dat rechtvaardigt de fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen bij X van € 1 mln. Als hij die aandelen moet terugverkopen voor € 0, lijdt hij dan ook naar mijn mening een box 2-verlies van € 1 mln.

Daarbij sluit het systeem van belastingheffing over het totale inkomen:

• een positief inkomen uit werk en woning bij X in het jaar van verkrijging van de aandelen van € 1 mln;
• een negatief inkomen uit aanmerkelijk belang bij X in het jaar van vervreemding van de aandelen van € 1 mln, namelijk een vervreemdingsprijs van € 0 minus een verkrijgingsprijs van € 1 mln.

Een vraag die ik sowieso bij het kennisgroepstandpunt stel, is in hoeverre het bedrag van € 5 mln überhaupt wel als negatief loon in aanmerking kan worden genomen. In de tekst van het kennisgroepstandpunt wordt alleen gesteld dat X het bedrag van € 5 mln als negatief loon in box 1 in aanmerking neemt. Niet of dat naar de mening van de Kennisgroep terecht is.

Belang van indirect aandelen houden?

Nu hoor ik u denken dat het niet verstandig van X was om de aandelen in Z BV direct als natuurlijk persoon te verkrijgen. X had simpelweg een holding moeten oprichten, die vervolgens was gaan participeren in Z BV. Dan was hij indirect aandeelhouder geworden.
Bij het bepalen van de winst van de holding waren de voordelen uit hoofde van de deelneming in Z BV vanwege art. 13 Wet VPB 1969 (deelnemingsvrijstelling) immers buiten aanmerking gebleven. Ofwel: bij het terugleveren van de aandelen geen heffing in box 2 over een inkomen uit aanmerkelijk belang van € 5 mln.

Daarbij heb ik echter mijn twijfels. Als de verplichte teruglevering van de aandelen door X plaatsvindt in het kader van een bad leaver-bepaling als onderdeel van een aandelenparticipatieplan, en daardoor zou inderdaad sprake zijn van negatief loon, vormt die teruglevering dan geen uitdeling?

Ofwel, moet het terugleveren dan niet als volgt fiscaal worden gefileerd:

• X verkreeg in eerste instantie door het loonpoortje de aandelen in Z BV met een waarde van € 1 mln;
• vervolgens brengt hij die in zijn personal holding in;
• in het jaar van terugleveren onttrekt X de aandelen in Z BV aan zijn personal holding, wat leidt tot een regulier voordeel (in plaats van een vervreemdingswinst bij een direct belang) van € 5 mln;
• vervolgens levert X die aandelen terug aan zijn werkgever, wat bij X leidt tot een negatief loon van € 5 mln;
• wat houdt X na dat alles over? Een belang in zijn personal holding met een waarde van €1 mln negatief, wat zich op enig moment gaat manifesteren als een verlies uit aanmerkelijk belang.

Zo klopt het fiscale totaalplaatje weer.

Wat in geval van een reguliere bad leaver-bepaling?

Wat nu als een natuurlijk persoon samen met een of meerdere andere aandeelhouder in een BV is. Tussen de aandeelhouders is een huis-tuin-en-keuken-aandeelhoudersovereenkomst opgesteld met een aantal bad leaver-bepalingen, waarbij die aandeelhouder zijn aandelen moet inleveren tegen een prijs, die lager is dan de waarde van die aandelen. Leidt dat ook tot een vervreemdingsvoordeel waarbij de overdrachtsprijs moet worden bepaald op de waarde in het economische verkeer van die aandelen in plaats van de prijs waartegen ze daadwerkelijk worden geleverd?

Neem dit voorbeeld. A, B, C en D richten samen een bv (met daarin hetzij een onderneming, hetzij beleggingen) op met een aandelenkapitaal van totaal € 400.000. Elke aandeelhouder legt € 100.000 eigen vermogen in. Omdat ze lange termijn investeringen aangaan, bepalen ze in een aandeelhoudersovereenkomst dat als een van de aandeelhouders binnen een horizon van 10 jaar uittreedt, hij die aandelen moet aanbieden aan zijn drie medeaandeelhouders tegen een prijs van 50% van de waarde in het economische verkeer van die aandelen.
A moet na 6 jaar om hem moverende redenen onverhoopt uitstappen. De waarde in het economische verkeer van de aandelen in de gezamenlijke bv is inmiddels € 2 mln. Wat ontvangt A voor zijn aandelen: € 2 mln gedeeld door 4 participanten is € 500.000 x 50%, ofwel € 250.000.
Levert die transactie dan bij A een box 2-heffing op over € 500.000 -/- € 100.000, ofwel over € 400.000? Terwijl hij in werkelijkheid maar een winst op zijn aandelen heeft behaald van € 150.000?

Hoe werkt dit door naar box 3 vanaf 2028?

Ik verander het feitencomplex van de Kennisgroep enigszins. X heeft als onderdeel van een aandelenparticipatieplan van zijn werkgever weer aandelen met een waarde in het economische verkeer van € 1 mln om niet verworven in Z BV. Het gaat nu om een belang van 3%, ofwel een participatie die bij X in box 3 valt. Dit bedrag is door X als loon in box 1 in aanmerking genomen. Het aandelenpakket vormt voor X een bezitting, waarvoor hij € 1 mln heeft gestort.

Na enkele jaren wordt X op grond van een contractuele verplichting weer als “bad leaver” aangemerkt en is hij verplicht het aandelenpakket om niet terug te leveren aan zijn werkgever. De waarde in het economische verkeer van zijn aandelen bedraagt op dat moment ook weer € 5 mln. 

Luidt de uitkomst van deze transacties als volgt, uitgaande van de vermogenswinstbelasting zoals die nu in de Wet werkelijk rendement box 3 is opgenomen:

• X verkrijgt in eerste instantie door het loonpoortje de aandelen in Z BV met een waarde van € 1 mln;
• vervolgens vormen die aandelen een vermogensbestanddeel in zijn box 3 met een gestort bedrag van €1 mln;
• elk jaar vormt de waardeaangroei een belaste vermogensaanwas bij X;
• uiteindelijk heeft X dan box 3-heffing betaald over € 4 mln;
• moet dan X in het jaar van terugleveren van die aandelen een onttrekking in aanmerking nemen van € 5 mln, te weten de waarde in het economische verkeer;
• vervolgens levert X die aandelen terug aan zijn werkgever, wat bij X leidt tot een negatief loon van € 5 mln?

Zo klopt het totale fiscale plaatje ook weer, maar heeft X al die jaren 36% box 3-heffing betaald over de waardeaangroei van € 1 mln naar € 5 mln en krijgt hij daarnaast een waarschijnlijk niet of nauwelijks te compenseren inkomen van € 5 mln. Een erg onbevredigende uitkomst. Ik ben er bang voor, dat de tekst van art. 5.8 van de Wet werkelijk rendement box 3 hier geen andere uitleg mogelijk maakt. Onttrekkingen worden volgens art. 5.11 lid 2 Wet werkelijk rendement box 3 immers niet in aanmerking genomen tegen de verkoopprijs, maar tegen de waarde in het economische verkeer ten tijde van de onttrekking. Oeps.

Conclusie

Als bij de uitvoering van een bad leaver-bepaling bij de berekening van het vervreemdingsvoordeel wordt uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van die aandelen in plaats van de daadwerkelijke verkoopprijs, ontstaan bij aandeelhouders met een bestaande aandeelhoudersovereenkomst met daarin een bad leaver-bepaling slapeloze nachten.
Dat geldt vanaf 2028 dan ook voor werknemers met een participatie in hun bedrijf, waarbij de aandelen in box 3 vallen. Wordt dit de doodsteek voor werknemersparticipaties?

Er is zelfs een gerede kans dat de uiteindelijke belastingheffing die deze berekeningswijze met zich meebrengt, hoger is dan de daadwerkelijke verkoopopbrengst die de aandeelhouder ontvangt.

Kan dat volgens de Belastingdienst de bedoeling zijn???