Belanghebbende, X bv, wordt opgericht in verband met een nieuwbouwproject van 162 koopwoningen. In 2010 sluit X bv daartoe een overeenkomst met een afnameverplichting met stichting A. In de overeenkomst is opgenomen dat X bv niet-verkochte woningen aan A ter koop mag aanbieden en dat A deze woningen dan moet afnemen. X bv licht deze optie in september 2013. In geschil is of het BTW-tarief van 19% of van 21% van toepassing is. Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat het BTW-tarief van 21% van toepassing is. X bv heeft namelijk niet eerder dan op 30 september 2013 de verkoopoptie uitgeoefend. Pas toen stond dus vast dat X bv de onverkochte nieuwbouwwoningen te koop aanbood aan A en dat A verplicht was om deze te kopen en de eigendom ervan bij levering te aanvaarden en dat A daartoe met X bv een verkoop/leveringsovereenkomst moest sluiten. Het hof stelt vervolgens vast dat het moment waarop A verplicht werd om de onverkochte nieuwbouwwoningen van X bv te kopen en in levering te aanvaarden na 28 april 2012 ligt. X bv gaat in cassatie en stelt dat de overgangsregeling geldt voor alle overeenkomsten die zijn gesloten vóór 28 april 2012 en betrekking hebben op woningen waarvoor de vergoeding in termijnen is verschuldigd, en dat de afnamegarantie-overeenkomst uit 2010 aan die voorwaarden voldoet.
Advocaat-generaal Ettema concludeert dat het oordeel van het hof juist is dat de levering van de nieuwbouwwoningen heeft plaatsgevonden op grond van een overeenkomst die is aangegaan na 28 april 2012. De overgangsregeling is dan niet van toepassing. Daarbij overweegt de A-G dat alleen de overeenkomst die strekt tot levering van een woning, een overeenkomst is zoals bedoeld in de overgangsbepaling. Ook is de uitleg die het hof geeft aan de afnamegarantie-overeenkomst correct. De levering van de nieuwbouwwoningen heeft plaatsgevonden op grond van een overeenkomst die is aangegaan na 28 april 2012. De koop is namelijk tot stand gekomen op het moment van het uitoefenen van de verkoopoptie en de uitoefening heeft op zijn vroegst plaatsgevonden op 30 september 2013. Verder is nog, voor het verschuldigd worden van de belasting, van belang dat op 30 september 2013 de goederen op het tijdstip van de vooruitbetaling nauwkeurig moeten zijn omschreven. Dat is niet het geval. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 9