De gemeente Nijkerk stelt in 1998 krediet beschikbaar aan Stichting E voor de nieuwbouw van een school. Nadat de bouw in 2001 is gestart, stelt de gemeente aan E voor om mee te werken aan een btw-besparende constructie. Deze behelst dat de gemeente de nieuwbouw realiseert en verkoopt aan E. Er is dan wel btw verschuldigd, doch de verkoopprijs is lager dan de kostprijs, zodat de verschuldigde btw lager is dan de af te trekken voorbelasting. Verder is E overdrachtsbelasting verschuldigd. Deze overdrachtsbelasting neemt de gemeente voor haar rekening. De primaire vraag is of de aftrek van voorbelasting, voor zover deze betrekking heeft op de oplevering van de school aan de gemeente, terecht is geweigerd. Rechtbank Arnhem oordeelt dat het terugdraaien van de juridische vormgeving van de bouw geen reële functie heeft. Een zakelijk motief, anders dan de btw-besparing, is er niet. Hof Arnhem oordeelt dat de gemeente ten onrechte btw aan E in rekening bracht, en dat de gemeente derhalve geen recht op teruggaaf heeft. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van de gemeente Nijkerk gegrond, en verwijst de zaak naar Hof 's-Hertogenbosch. Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat er sprake is van misbruik van recht. Het gelijk is aan de inspecteur.
De Hoge Raad oordeelt dat er inderdaad sprake is van misbruik van recht. Vervolgens stelt de Hoge Raad echter wel vast dat de gemeente recht heeft op teruggaaf van de door haar betaalde overdrachtsbelasting. De Hoge Raad wijst hierbij op het Halifax-arrest van het HvJ EU (BNB 2006/170). De Hoge Raad doet de zaak vervolgens zelf af en verleent een teruggaaf van € 941.608 aan overdrachtsbelasting.
Wetsartikelen:
Wet op belastingen van rechtsverkeer 15
Wet op de omzetbelasting 1968 15
Wet op de omzetbelasting 1968 11
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Omzetbelasting, Belastingen van rechtsverkeer
Instantie: Hoge Raad
Editie: 1 juni