Afgelopen donderdag 28 januari 2016 presenteerde de Europese Commissie (EC) een nieuw pakket aan maatregelen tegen belastingontwijking door bedrijven. Een belangrijk onderdeel vormt de anti-BEPS-richtlijn. Deze conceptrichtlijn is een reactie van de EC op het definitieve 15 actiepunten tellende OESO-plan tegen Base Erosion & Profit Shifting (BEPS). Dit ambitieuze BEPS-plan is inmiddels door veel landen – waaronder het merendeel van de G20 – ter wereld omarmd. Een antwoord om de door de OESO voorgestelde maatregelen te gaan implementeren binnen Europa, kon dan ook welhaast niet uitblijven.

Weldoordacht pakket

Volgens hoogleraar Van de Streek (Universiteit van Amsterdam en tevens verbonden aan Loyens & Loeff), gespecialiseerd in de belastingheffing van concerns, komt de anti-BEPS-richtlijn zoals de EC voorstelt, niet uit de lucht vallen en is het zeker geen ondoordachte haastklus, zoals beweerd in de media. "Hier is jaren van voorbereiding aan voorafgegaan. Veel problemen waar de richtlijn een oplossing voor biedt, komen al vanaf 1998 aan de orde in de – door de Ecofin Raad opgerichte –  'Code of Conduct Group on Business Taxation'. Daar waar nu al meer dan tien jaar in de overlegsfeer wordt gesproken over anti-misbruikkwesties met inkomende en uitgaande winsttransfers en mismatches tussen belastingstelsels, kwamen lidstaten nog steeds niet tot overeenstemming. Dat nu voor de implementatie van de OESO-voorstellen wordt gekozen voor een richtlijn is begrijpelijk. Het lukt gewoonweg niet via 'soft law' en daarom is er nu 'hard law' in de vorm van een richtlijnvoorstel dat bovendien bijna op alle punten lijkt te voldoen aan het wensenlijstje van de Ecofin Raad."

Hoogleraar Europese winstbelasting Van den Hurk (Maastricht University en zelfstandig belastingadviseur) onderschrijft hetgeen Van den Streek aangeeft over de jarenlange voorbereiding. Hij heeft echter meer moeite met de puur technische benaderingswijze van de EC. "Veel van de voorgestelde mismatches zijn al opgelost door de nieuwe moeder-dochterrichtlijn. De EC heeft zich onvoldoende afgevraagd of de anti-BEPS-richtlijn goed is voor Europa, en onvoldoende rekening gehouden met het onderscheid tussen de grote en de kleine  lidstaten. Dit is geen systeem voor een beter Europa, dit is een systeem ten faveure van de grotere lidstaten."

Van den Hurk vervolgt: "Het pakket aan anti-ontgaansmaatregelen zoals voorgesteld door de EC mag dan meer belastingopbrengsten genereren voor Europa, het zal onherroepelijk resulteren in een vermindering van arbeidsplaatsen, zeker in de kleinere landen. Bovendien leidt iedere euro aan extra belastingopbrengsten binnen Europa, tot zeven euro minder ‘foreign direct investments' in ontwikkelingslanden, zo blijkt uit het laatste ‘World Investment Report' van de UNCTAD. Dus fair is het ook al niet."

Voortrekkersrol

Dat Europa – met een snelle reactie op de OESO-voorstellen – zich hiermee buiten spel zet, daar is Van de Streek het niet mee eens. "Met de anti-BEPS-richtlijn laat de EC juist wereldwijd zien dat Europa, als belangrijk onderdeel van de wereldeconomie,  in staat is via richtlijnen gemeenschappelijke wetgeving aan te nemen om belastingontwijking aan te pakken. Bezien vanuit de ‘big picture' zou Europa tevens in staat moeten zijn om gezamenlijk een fiscaal aantrekkelijk vestigingsklimaat te creëren. Ik doel dan op de CCCTB."

Van den Hurk ziet dit heel anders. "Alles wat de EC op dit moment doet, is gericht op het vormen van een eenheid binnen de EU op fiscaal gebied. Een machtsspel dus, waar Nederland niet aan mee zou moeten werken. Er zijn al voldoende stappen gezet in het recente verleden voor eerlijkere belastingheffing. Laten we nu eerst maar eens afwachten wat er uit de verdere OESO discussies komt. Europa zal volgens mij ook qua CCCTB verdeeld blijken aangezien het onmogelijk is allocatiefactoren te verzinnen die recht doen aan de kleine en de grote landen. Kijken we naar de echte flows binnen een bedrijf, zoals rente en dividend, dan wordt de EU basis al redelijk ver geharmoniseerd. Het zou zomaar kunnen dat de EC heeft gekozen voor de anti-BEPS-richtlijn als een alternatief voor het moeilijke CCCTB  systeem."

Gelopen race

Volgens Van de Streek is het de facto al een gelopen race. "Het leidt geen twijfel dat met het EU-voorzitterschap van Nederland men de voorgestelde anti-BEPS-richtlijn door de Ecofin Raad wil loodsen om hierover een politiek akkoord te bereiken op 25 mei 2016."

Een gelopen race is wat Van den Hurk betreft denkbaar, maar "volstrekt ongewenst aangezien onduidelijk is hoe de OESO/G20 landen BEPS gaan implementeren. Dat zou betekenen dat er minstens tot einde 2016 gewacht zou moeten worden. Er moet nog teveel worden uitgekristalliseerd en sommige nu voorgestelde plannen van de EC passen absoluut niet binnen het Nederlandse systeem. Het debat lijkt me niet meer over belastingen te gaan maar om de vraag of Brussel ons fiscaal beleid mag dicteren. Daar is Europa nog verre van klaar voor."

Opvallend verschil

Wat opvalt is dat de anti-BEPS-richtlijn een totaal ander karakter heeft dan de andere fiscale richtlijnen, zoals de moeder-dochterrichtlijn. Van de Streek: "Deze richtlijn is niet bedoeld om bedrijven te beschermen, maar om de interne markt en de lidstaten te beschermen  tegen belastingontwijking. Het niveau van rechtsbescherming voor bedrijven is dus heel beperkt. Normaliter gaan bij Europese richtlijnen de grenzen open, nu gaan de mazen dicht in het belang van aanpak van belastingontwijking."

Van den Hurk is het met Van de Streek eens, maar benadrukt dat belastingontwijking niet per definitie fout is. "Per slot van rekening is belastingplanning een recht. Na invoering van de anti-BEPS-richtlijn is dat recht niet alleen grotendeels om zeep, er zal zelfs dubbele belastingheffing ontstaan."

Hybride mismatches

Opvallend is ook de aanpak van hybride mismatches. Wat de EC voorstelt is totaal anders dan het voorstel van de OESO of het concept van de Ecofin Raad, aldus Van de Streek. "OESO wenst belastingstelsels aan elkaar te knopen via ‘linking rules', de Europese Raad stelt ‘alignment rules' voor maar de EC komt met integrale wederzijdse erkenningsregels (‘mutual recognition rules'). Uit door mij opgevraagde documenten blijkt dat de EC voor deze wederzijdse erkenningsregels kiest, om potentiële conflicten met de verdragsvrijheden te voorkomen."

CFC-rules

Om winstverschuiving van een binnen Europa gevestigd hoofdkantoor naar een bedrijfsonderdeel in een land met een laag belastingtarief te ontmoedigen, stelt de EC een CFC-rule voor, als de effectieve belastingdruk in het andere land minder is dan 40% van die van de lidstaat in kwestie. Van de Streek: "Hiermee wordt het inkomen van de buiten de EU laagbelaste dochter bijgeplust bij het inkomen van de in een lidstaat gevestigde moeder. De CFC-rule overruled dus de Nederlandse deelnemingsvrijstelling."

Van de Streek vraagt zich af of deze maatregel geen Amerikaanse inversion-fusie taferelen op zal roepen. "Mogelijk triggert de CFC-rule Europese multinationals tot een herstructurering, waarbij het hoofdkantoor wordt verplaatst naar buiten Europa om onder dit kantoor alle laagbelaste passieve onderdelen van de groep onder te brengen."

Dat hoofdkantoren de EU gaan verlaten staat voor Van den Hurk als een paal boven water.

Beperking deelnemingsvrijstelling

Daar waar de CFC-rule de deelnemingsvrijstelling overruled is de voorgestelde ‘switchover clause' de doodsteek voor deze vrijstelling, zo betoogt Van den Hurk. "Deze clausule regelt dat op dividenden genoten uit een laagbelaste buiten de EU gevestigde deelneming of vaste inrichting, slechts een verrekening toepasbaar is, en niet de deelnemingsvrijsteling. Met een verrekeningssysteem helpt de EC de kapitaalimportneutraliteit om zeep. De deelnemingsvrijstelling is niet het probleem. De onderhandelingen met bijvoorbeeld ontwikkelingslanden over verlaging van bronbelastingen omdat deelnemingsdividend niet tot de bron behoort en dus die bronbelasting niet verrekenbaar is, dat is het probleem.

Van de Streek heeft ook moeite met de ‘switchover clause', vooral omdat die ook op actieve deelnemingen ziet. "Wat mij betreft wordt de ‘switchover' overgeheveld naar het dossier over effectieve belastingheffing van de EC. Dat zou betekenen dat de deelnemingsvrijstelling alléén wordt uitgeschakeld als de deelneming is gevestigd in een taxhaven die voorkomt op de zwarte EU-lijst."

Impact

Of men nu voor- of tegenstander is van de anti-BEPS-richtlijn, het moge duidelijk zijn dat de richtlijn een flinke impact zal hebben op het Nederlandse belastingstelsel. Van de Streek: "Dit raakt enkele kernfuncties van de vennootschapsbelasting, denk aan renteaftrek en deelnemingsvrijstelling. De richtlijn haalt Nederlandse leerstukken overhoop. Voor andere landen, zoals Duitsland, is het allemaal wat minder ingrijpend. Enkele voorgestelde maatregelen lijken zo uit het Duitse belastingstelsel te komen. Zo kent de Duitse vennootschapsbelasting al een ‘EBITDA interest limitation rule', een CFC-rule en een exitheffing bij verplaatsing van activa om belasting te ontwijken. Onze oosterburen zullen dus heel wat minder moeite hebben met het omarmen en implementeren van de anti-BEPS-richtlijn. Hoe het Nederland zal vergaan, wordt binnen enkele maanden duidelijk."

Bron: Redacteur Marit Muller