B houdt de A- en de B-aandelen in Q bv, dit representeert een belang van 51%. Q bv fungeert als holding voor een verzekeringsconcern. B richt in 1985 belanghebbende, X bv, op. X bv neemt de B-aandelen in Q bv over van B. In 1989 emigreert B naar het Verenigd Koninkrijk (VK), en vervolgens naar Zwitserland, waar hij tot zijn overlijden in 2012 woont. Medio 2010 neemt X bv ook de A-aandelen over van B. De feitelijke leiding van X bv wordt vervolgens verplaatst naar Luxemburg. In 2012 keert Q bv een dividend van € 24,2 mln uit aan X bv. Bij het vaststellen van de VPB-aanslag 2012 van X bv (als buitenlands belastingplichtige) neemt de inspecteur de dividenduitkering in aanmerking als belastbaar inkomen uit een aanmerkelijk belang (art. 17 lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969: technisch a.b.). Op grond van het belastingverdrag Nederland - Luxemburg is een tarief van 2,5% van toepassing. Rechtbank Den Haag volgt de inspecteur niet in zijn stelling dat met de dividenduitkering Nederlandse IB wordt ontgaan. Hof Den Haag oordeelt dat de inspecteur aannemelijk maakt dat sprake is van een ontgaansmotief. Het hof overweegt daarbij dat zonder het tussenschuiven van X bv, bij een rechtstreekse dividenduitkering aan B, 15% dividendbelasting verschuldigd zou zijn geweest. Het hof acht niet van belang dat de structuur grotendeels reeds in 1985 is geïmplementeerd en dat X bv destijds niet is opgericht met als doel belastingheffing bij B te ontgaan. Het hof acht wel van belang dat X bv geen inzicht kan verschaffen in de redenen van de verplaatsing van haar feitelijke leiding naar Luxemburg. Het hof is dan ook van mening dat de verplaatsing geen reële betekenis had, anders dan het besparen van, onder meer, Nederlandse belasting bij B. Verder stelt het hof nog vast dat sprake is van een 'volstrekt kunstmatige constructie' als bedoeld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU. Het gelijk is aan de inspecteur. X bv gaat in cassatie.
Advocaat-generaal Wattel concludeert dat X bv niet aannemelijk maakt dat zij is geëmigreerd om duurzaam een economische activiteit uit te oefenen vanuit Luxemburg. Volgens de A-G werd de emigratie voornamelijk ingegeven om heffing van dividendbelasting bij B te ontwijken. Verder merkt de A-G nog op dat art. 17 lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 geen ruime overkill met omkering van de bewijslast bevat, en tegenbewijs tegen de wettelijke misbruikcriteria geenszins uitsluit. De A-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 17
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Vennootschapsbelasting, Dividendbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 21 augustus