De gemeente 's-Hertogenbosch (belanghebbende) werkt in 2002 aan de bouw van een nieuw stadskantoor. Het kantoor wordt in gebruik genomen op 1 april 2003. In geschil is of de gemeente recht heeft op aftrek van voorbelasting (van € 287.999) die haar ter zake van de realisatie van het stadskantoor in juli 2002 in rekening is gebracht. Bij de beantwoording van die vraag is van belang of de gemeente bij ingebruikneming in 2003 een levering in de zin van (de toenmalige tekst van) art. 3 lid 1 onderdeel h Wet OB 1968 heeft verricht, dit mede in het licht van de omstandigheid dat het nieuwe stadskantoor grotendeels (voor 94%) wordt aangewend voor activiteiten waarvoor de gemeente als overheid optreedt. Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de gemeente 6% van de totale btw in vooraftrek mag brengen, zijnde het percentage belaste en vrijgestelde prestaties.
De Hoge Raad besluit een prejudiciële vraag te stellen aan het Europese Hof van Justitie over de aftrek van voorbelasting ter zake van een stadskantoor dat is bestemd om zowel voor overheidshandelen als voor belaste en vrijgestelde prestaties te worden gebruikt. De vraag luidt als volgt: ‘Dient art. 5 lid 7, aanhef en letter a, van de Zesde Richtlijn aldus de worden uitgelegd dat als levering onder bezwarende titel wordt aangemerkt de situatie waarin een gemeente een gebouw in gebruik neemt dat zij op eigen grond heeft laten bouwen en dat zij voor 94% gaat gebruiken voor haar werkzaamheden als overheid en voor 6% voor haar werkzaamheden als belastingplichtige, waarvan 1% voor vrijgestelde prestaties waaraan geen recht op aftrek is verbonden?' De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak heeft gedaan.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 7
Wet op de omzetbelasting 1968 15