Belanghebbende, de gemeente 's-Hertogenbosch, verricht enerzijds handelingen als overheid (niet-ondernemer) en anderzijds belaste en vrijgestelde handelingen als belastingplichtige voor de btw. Zij geeft opdracht tot de bouw van een stadskantoor, dat wordt gebruikt voor alle soorten handelingen van de gemeente. Met de bouw is in het jaar 2000 begonnen. Voorzien is dat het stadskantoor voor 94 percent wordt gebruikt voor overheidshandelingen. Voor het overige gaat de gemeente het gebruiken als belastingplichtige, in de verhouding 5 percent voor belaste prestaties en 1 percent voor vrijgestelde prestaties. De gemeente stelt zich op het standpunt dat aan haar een nieuw vervaardigde zaak wordt opgeleverd, terwijl zij die gaat gebruiken voor als belastingplichtige te verrichten handelingen waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, zodat een levering in de zin van art. 3 lid 1 onderdeel h Wet OB 1968 plaatsheeft. Zij claimt in verband daarmee de aftrek van alle op de bouw van het stadskantoor betrekking hebbende btw-voorbelasting. Het stadskantoor is op 1 april 2003 in gebruik genomen. In geschil is of ter zake van de ingebruikneming van het stadskantoor sprake is van een levering in de zin van art. 3 lid 1 onderdeel h Wet OB 1968. Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de gemeente niet met betrekking tot het gehele stadskantoor heeft beschikt voor bedrijfsdoeleinden in de zin van art. 3 lid 1 onderdeel h Wet OB 1968, doch dat die wetsbepaling van toepassing is voor zover het stadskantoor wordt gebruikt voor het verrichten van belaste en vrijgestelde prestaties, zijnde in dit geval 6% van de totale door de gemeente te verrichten prestaties. X heeft volgens het hof recht op aftrek van voorbelasting tot een bedrag van € 17.279. Nu dit bedrag overeenkomt met het bedrag dat de inspecteur in aanmerking heeft genomen, is het hoger beroep van X ongegrond. De Hoge Raad heeft een prejudiciële vraag in deze zaak gesteld. Het Hof van Justitie EU (HvJ EU) oordeelt dat art. 5 lid 7 onderdeel a Zesde btw-richtlijn van toepassing is in het geval van de gemeente 's-Hertogenbosch, waarbij de gemeente een gebouw in gebruik neemt dat zij op aan haar toebehorende grond heeft laten bouwen en dat zij voor 94% van de oppervlakte zal gaan gebruiken voor haar activiteiten als overheid en voor 6% van die oppervlakte voor haar activiteiten als belastingplichtige, waarvan 1% voor vrijgestelde verrichtingen die geen recht op btw-aftrek geven. Het HvJ EU merkt hierbij nog wel op dat het latere gebruik van het gebouw voor de activiteiten van de gemeente slechts recht kan geven op aftrek van voorbelasting die is voldaan ten behoeve van de bestemming als in die bepaling bedoeld, voor dat deel dat overeenstemt met het gebruik voor doeleinden van belastbare handelingen, zulks krachtens art. 17 lid 5 Zesde btw-richtlijn.
De Hoge Raad oordeelt dat de gemeente recht heeft op een teruggaaf van € 288.032. Naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU is de staatssecretaris namelijk van mening dat de gemeente recht heeft op een aanvullende teruggaaf van € 270.721. De Hoge Raad doet de zaak zelf af.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 3
Wet op de omzetbelasting 1968 15