BDO-Nederland zet in opdracht van drie zussen een internationale belastingconstructie op om dividendbelasting te voorkomen. De belastingconstructie bestond onder andere uit de toepassing van de zogenoemde 'Beckham-regeling'. Bij toepassing van deze regeling kunnen de zussen opteren voor het 'impatriate belastingregime', waardoor de zussen in Spanje slechts belast worden over inkomsten en vermogenswinsten die (geacht worden te) zijn behaald uit of van een Spaanse bron. Voor de zussen betekende dit dat eventuele dividenduitkeringen ontvangen uit de naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen niet in de Spaanse belastingheffing zouden worden betrokken. Voor de toepassing van de regeling zijn de zussen geemigreerd naar Spanje en in dienst getreden bij een Spaanse vennootschap. Tijdens de dienstbetrekking bij de Spaanse vennootschap zouden de zussen de uitrol van de supermarktformule in Spanje onderzoeken. Ten behoeve van de advisering, implementatie en uitvoering van de belastingconstructie heeft BDO Nederland BDO Spanje als hulppersoon ingeschakeld. BDO Spanje verzorgde in dat kader de aanvraag voor de Beckham-regeling, de oprichting van de Spaanse vennootschap met als bestuurder een zoon van één de zussen, de arbeidsovereenkomsten tussen de zussen en deze Spaanse vennootschap en een marktonderzoek. Na de toewijzing van de Beckham-regeling aan de zussen start de Spaanse fiscus een onderzoek naar de fiscale positie van de zussen. Op basis van dit onderzoek concludeert de Spaanse fiscus dat: i) de Beckham-regeling niet van toepassing is, omdat de dienstbetrekkingen slechts waren gesimuleerd en onvoldoende feitelijke invulling hadden gekregen en ii) de zussen belastingplichtig zijn voor hun wereldinkomen in Spanje. De Spaanse fiscus legt diverse belastingaanslagen en boetes op en er worden strafrechtelijke sancties aangekondigd. In geschil is of sprake is van een toerekenbare wanprestatie, het niet handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal adviseur mag worden verwacht, door BDO Nederland jegens de zussen.

De civiele kamer van Rechtbank Rotterdam oordeelt dat BDO Nederland niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal adviseur mag worden verwacht en toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de drie zussen. BDO Nederland is dan ook aansprakelijk voor de schade die de zussen als gevolg van die tekortkoming hebben geleden. De rechtbank acht daarbij met name van belang dat de zussen niet de intentie hebben gehad om in Spanje aan de slag te gaan om een supermarktformule te ontwikkelen. De zussen hebben hun onderneming namelijk verkocht omdat er geen opvolging was. BDO Nederland had de zussen dan ook ondubbelzinnig en in onmiskenbare bewoordingen moeten waarschuwen dat wat zij deden een strafbaar feit zou kunnen opleveren en in strijd is met het Spaanse wettelijk simulatieverbod. Een enkele melding van risico’s in algemene bewoordingen is in deze context niet voldoende. Ook de tekortkomingen van BDO Spanje komen voor risico van BDO Nederland en zij is daarvoor aansprakelijk. De vorderingen van de zussen worden toegewezen. De zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure, waarbij ook de eigen-schuld van de zussen aanbod komt.

[Bron Uitspraak]

Wetingang:

Burgerlijk Wetboek Boek 6 artikel 10

Burgerlijk Wetboek Boek 6 artikel 171