Advocaat-generaal Ettema concludeert dat X recht heeft op herziening. X heeft bij de verwerving van de gymzalen namelijk als belastingplichtige gehandeld.
Gemeente X neemt in 2006 en 2007 in totaal vier gymnastieklokalen in gebruik. De gymnastieklokalen maken deel uit van multifunctionele accommodaties. In verband met de bouw van de multifunctionele accommodaties brengt X geen voorbelasting in aftrek. X stelt de gymnastieklokalen aanvankelijk voor 40% om niet ter beschikking aan onderwijsinstellingen voor bewegingsonderwijs en voor 60% tegen vergoeding aan sportverenigingen. In 2009 komt X met de inspecteur overeen dat zij de gymnastieklokalen tegen vergoeding aan de onderwijsinstellingen ter beschikking stelt, terwijl zij aan de onderwijsinstellingen een subsidie verstrekt ter grootte van de vergoeding. X verzoekt vervolgens om btw-teruggaaf over de jaren 2006 - 2009, omdat zij de lokalen met ingang van 1 januari 2010 inmiddels volledig voor belaste prestaties gebruikt. De inspecteur verleent ambtshalve een teruggaaf van € 2,6 mln (60%) van de voorbelasting op de bouw van de gymnastieklokalen. Echter, voor zover de gymnastieklokalen om niet ter beschikking zijn gesteld aan de scholen bestaat volgens de inspecteur geen recht op aftrek van voorbelasting.
Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat X geen recht heeft op btw-teruggaaf voor zover de gymnastieklokalen om niet ter beschikking zijn gesteld aan de scholen. Volgens het hof mocht X de gymnastieklokalen namelijk bij de eerste ingebruikneming niet tot haar ondernemingsvermogen rekenen. Volgens het hof hebben publiekrechtelijke lichamen deze keuzevrijheid niet met betrekking tot investeringsgoederen die zij gebruiken binnen het kader van het voor hen geldende specifieke juridische regime. Het hof wijst hierbij op de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU. Het hof wijst er vervolgens op dat ook geen recht op teruggaaf ontstaat bij wijziging van gebruik van overheidshandelen naar belast gebruik. Het gelijk is aan de inspecteur. X gaat in cassatie.
Advocaat-generaal Ettema concludeert dat X recht heeft op herziening. Na een analyse van de jurisprudentie van het HvJ EU, stelt de A-G vast dat X bij de verwerving van de gymzalen als belastingplichtige heeft gehandeld. Nu de bepalingen over de herziening van de aftrek van toepassing zijn als een belastingplichtige bij de aanschaf van een goed heeft gehandeld als belastingplichtige, heeft X dus ook recht op herziening. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep gegrond te verklaren.
Lees ook het thema Recht op aftrek van de btw; wanneer en hoeveel?
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 15
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Omzetbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 28 mei
Focus: Focus
Carrousel: Carrousel