De ouders van X schenken in 2014 certificaten van aandelen in A BV aan X en haar twee broers. Hierbij is de SW-bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) toegepast naar een totale waarde van € 1,5 mln. Na het overlijden van vader ondertekenen de moeder en de kinderen in mei 2017 een dwalingsovereenkomst waarin staat dat zij zich er destijds niet van bewust waren dat als de onderneming binnen 5 jaar failliet gaat niet aan de voortzettingseis wordt voldaan. De certificaten worden vervolgens teruggeleverd aan de moeder. In juni 2017 gaat A BV failliet. De inspecteur legt een navorderingsaanslag schenkbelasting aan X op wegens het niet voldoen aan de voortzettingseis. Op grond van HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:1, V-N 2020/4.11 verzoekt X om de aanslag te vernietigen. De inspecteur wijst dit af. Rechtbank Zeeland-West-Brabant verklaart het beroep ongegrond. X gaat in hoger beroep.
Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de dwaling is voorgewend en dat de vernietiging van de schenkingsovereenkomst dus niet aan de inspecteur kan worden tegengeworpen. Het faillissement was bij de schenking namelijk niet aanstaande en/of voorzienbaar. Daarnaast is nagelaten de schenking voor te leggen aan een fiscalist/deskundige, terwijl dit - gelet op het fiscale belang en de ingewikkeldheid van de BOR - wel voor de hand had gelegen. Ook ontbreekt een schriftelijke vastlegging van het advies van de algemeen adviseur en is het door X genoemde memo niet overgelegd. Hiermee is een onjuiste voorstelling van zaken niet aannemelijk geworden en kan een beroep op wederzijdse rechtsdwaling niet slagen. Het hoger beroep van X is ongegrond.
Wetingang:
Instantie: Hof 's-Hertogenbosch
Rubriek: Verbintenissenrecht, Schenk- en erfbelasting
Editie: 2 november
Informatiesoort: VN Vandaag